林臻嫺:主事者的識見決定司改往哪走

林臻嫺 2017年03月19日 00:00:00

主事者的識見決定司改的方向。(照片來源:總統府)

近來司改議題沸沸揚揚,討論議題涉及我國將來的法律體系規範走向甚深且鉅。其實,各國的法律,都是為解決特定時空下的特定「政治」問題(不管是不是以人民抬出作為名義),也同時受到特定時空下的社會環境、及特定人的識見所侷限,若涉及法典範的繼受或移轉,所可能牽動的政治權力的重整、財政經濟的耗動,可能遠大過於一例一休或同婚的層面。

 

舉日本為例,其從江戶時期原採的「大岡裁判法」,開始改依西洋法例,是自安政元年(即1854年)陸續被迫簽下「不平等條約」起,因在關稅、領事等方面均喪失自主權為緣由。即如原東大教授「三ヶ月章」在其著作「法學入門」即曾言:法繼受是一種手段的性格,是為了達成特定政治目標--即改正不平等條約。而日本第一次的司法改革,原欲採行「法國法」,原因無他,當時「拿破崙法典」影響力橫掃全世界,被視為最強制度。

 

1869年,日本初代的「司法卿」「江藤新平」,找來日本語言天才「箕作麟祥」,請其翻譯拿破崙諸法典,其天真的想法,認為只要直接將原典直接譯成日文後,公布施行即可完成司法改革!

 

但是,當時的「箕作麟祥」,雖是語言天才,但全無任何法學基礎,其翻譯法典過程,完全困坐愁城,最後不得已,日本政府只好同意其前往法國,招募正統法律學者到日。

 

當時在巴黎大學執教的「波斯那德(Boissonade)」博士(後被譽為「日本司法之父」),同意赴日後,即以當時法國法典為模範,著手起草日本法典,並在司法省草創法學校,主要教授法語及法國法律制度,在1880年並先頒佈「刑法」與「治罪法」(相當於刑事訴訟法),此法率先破除日本傳統的拷問(刑求)制度,使日本刑法開始現代化。

 

但當時相繼到現在東京大學的前身、即「開成學校」教書的英國人Grigsby、及美國人H.Terry,採英語教學,並大量在教學中使用著名的英國法學者J.Austin 及H.S.Maine等的著作,使當時盛行的英美普通法概念也逐漸在日本萌芽。

 

故到明治20年(1887年)左右,日本法律學界一直是處於二大法系---即「法國法」(司法省法學校出身者為中心,還有後來的明治大學、法政大學等)與「英國法」(東京大學出身,還有後來的中央大學及早稻田大學等)旗幟鮮明、競爭對立的情形。

 

到1890年,仍由「波斯那德(Boissonade)」所起草、以法國民法為中心的民法典要施行時,兩派對立到達最高點。當時英美派反對民法施行,認為民法應反應各國的歷史相對性,並無超越時空的普遍妥當性,主張新民法與當時明治的日本社會並不相容,學者「穗積八束」更以「民法出、忠孝亡」為題論述,更引發轟動,史稱「民法典論爭」,最後延期派獲勝,1895年「波斯那德(Boissonade)」黯然回去法國。

 

但英美派最後並沒有佔到上風,於1882年曾為憲法調查而赴歐考察的「伊藤博文」,在柏林大學聽Rudolf von Gneist及到維也納大學聽Lorenz von Stein講課後,對德國法因而心生嚮往,伊藤博文歸國後,即決定要以「普魯士憲法」作為明治憲法的典範,並另招募德國人H.Roesler教授到日幫忙。

 

1889年明治憲法發佈隔年,由德國人Otto Rudorff幫忙起草的「裁判所構成法」及民事訴訟法相繼完成,而「波斯那德(Boissonade)」起草的民法在施行延期後,改由穗積陳重、梅謙次郎、富井政章3人重新起草,並改採德國民法典的編排,亦於1896年施行。

 

學者分析嗣後的立法及學說,均改向德國法一面倒的原因主要有三,一是政治的理由,即因作為萬法之本的明治憲法,即以普魯士憲法為典範。二是實際的理由,即英美法著重的判例累積及不成文法的傳統,均使日本難於短期間內順利繼受。三是理論的理由,德國的諸法典,都在拿破崙諸法典後才公布生效,故體例及觀念均較為新穎,與新興的日本當時社會較為相稱,故德國民法方屬最適合明治時期的日本,最後成為法律相關各界的共識,而在相關的法體制改造均趨於粲然完備之後,維新後的日本果然一舉擠身於世界強國之林。

 

觀察日本最初的司法改革與繼受,其實是為解決特定的政治問題(即改正不平等條約),一開始的主事者即江藤新平,原以為是透過「翻譯」就能解決的小事情,但最後究竟是往法國法、英美法、德國法去發展,實際上卻是經過一段不短時間的「法系鬥爭」及「論理辯證」,及考量現實社會經濟(英美法不易繼受)等條件的侷限下,最後作出的不得不然選擇。我們的司法改革,要往哪裡去?是淺碟鋸箭以削足適履?或真能走向破舊立新?或許也考驗著主事者的識見到哪吧!

 

※作者為台南地院法官

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