釋字748首先肯認了「同性二人」親密且排他之永久結合關係，屬於憲法第22條「概括基本權」中，人民的「婚姻自由權」。文末又規定相關法律若在兩年內未完成修正或制定，可直接依現行法結婚。

這裡有一個法律論理上的疑問：如果法律本身是違憲的，怎麼可能完全不修正，放個兩年後再使用就自然而然合憲了？

換句話說，法律本身並沒有真的違憲，而是適用上違憲，所以才有辦法完全不修正，兩年後只要改變法律的解釋適用方式，即能獲致平等保護婚姻權的功能。

如果是這樣何必等兩年？大法官刻意在解釋文首段作出違憲宣告，毋寧是想要突顯此項基本權利受侵害的嚴重性，並給擁有較高民意基礎的立法權最後一次機會，針對婚姻權的平等保護去「立法形成」，而盡量不要由民意基礎薄弱的司法權來「法官造法」。

那麼所謂立法形成「婚姻自由之平權保護」，到底是「修正民法」抑或「制定專法」？大法官似乎沒有預設立場，甚至還說「修正」或「制定」都是可能的手段，而唯一明確表達出來的是要「平等保護」這項憲法保障的婚姻自由權。

「立法形成」婚姻權保障的形式雖然不限，但事實上解釋文內處處充滿對此項立法裁量權的限縮。包括必須「平等保護」，以及最後的回馬槍「直接適用現行法」，而這兩點說明恰恰共同構成了後續「立法形成」的範圍。

亦即，保障不能低於現行法。其次，若欲設置專法來達成「平等保護」，則必須是基於憲法學上所謂「平等權的積極措施」（affirmative action）的考量，給予政治上或社會上的少數群體更高等級的保障。如果不是出於積極措施，就沒有設置專法的正當性，因為專法是拿來加強少數人權利的手段，而不是拿來歧視少數人的工具。 立法形成無論如何必須嚴守這「平等保護」（包含平等權積極措施）以及「不低於現行法的保障」這兩個界線，如果失守，即不能算得上是合憲的立法形成，在釋字748號的框架下，仍屬違憲。

【延伸閱讀】

●曾對同婚毛骨悚然的吳敦義　釋憲完1小時後突然「看到幸福」

●亞洲首場同婚釋憲案　CNN也報導了​

●蔡英文喊話：立法院務必如期三讀

●反同母親：同志能結婚，台灣即將亡國！

●【影片】反同嘶吼：天地不容　老天爺都哭了

●【影片】反同團體怒吼：許宗力下台負責

●護家盟張守一：大法官無中生有　任意解釋憲法

●民法禁同婚違憲　大法官提出12點解釋

●同婚釋憲結果出爐　《釋字748號》：民法不准同性婚姻「違憲」

●婚姻平權亞洲第一　歐盟賀：台灣加油​

●台灣同婚釋憲里程碑　全球媒體這麼看

●釋憲結果公布前夕　《衛報》專訪祁家威

【熱門影片推薦】

●呂欣潔：我喜歡小孩但沒想過「老公」這個角色

●出櫃那晚媽媽28年來睡最好 大馬首位同志牧師歐陽文風

※作者為台大法學碩士／德國台籍配偶