謝文定被提名司法院院長，民主平台、司改會等團體所組成的民間監督大法官人選聯盟質疑謝曾經參與美麗島案、江南案、林宅血案與中壢事件等偵辦與起訴，卻在自己的履歷資料裡絕口不提，疑似有意隱匿「威權履歷」。民主平台更多次引用文獻資料，具體質疑謝文定在這四個案件所扮演的角色。

這個批評引發實務界的反彈。陳瑞仁檢察官投書質疑，難道「戒嚴時期公務員就是吃國民黨頭路」？ 某個不知名的年輕檢察官在臉書上也有類似的質疑。她（他）質問批評者：在當時的時空環境下，謝文定究竟應該怎麼做（可以怎麼做）才是是正確的？這個檢察官對於謝文定所承受的炮火感同身受，因為她（他）認為他跟謝文定一樣，無法拒絕長官指派案件或是支援案件的要求。如果遇到被告主張刑求的案件，她（他）也只能盡力透過偵訊重建案件，或是搜集其他證據鞏固案件，剩下的只能交由主辦檢察官或是法官來決定。這位檢察官認為，倘若十幾二十年後，有人拿某個她（他）參與過的大案像今天謝文定一樣痛批她（他），她（他）不能接受，因為又不是她（他）授意刑求，案件因此無罪她（他）就認了，為什麼她（他）連帶具有道德瑕疵？

這個年輕的檢察官的鬱悶讓人訝異，因為她（他）居然把自己可能遇到的刑案跟美麗島案相比，把美麗島被告跟他可能遇到的刑案被告相比。在完全不同的年代裡，在不同人權標準的時代裡，這位一樣無法拒絕長官指派案件協同辦案的檢察官，她（他）的感同身受究竟從何而來？是太多愁善感還是對台灣歷史太過無知？

這個年輕檢察官處理被告刑求抗辯的態度也讓人憂慮。因為她（他）面對被告刑求抗辯的方式居然是這樣的：盡力透過偵訊重建案件，並搜集其他證據鞏固案件，剩下的由法官決定，而不是積極調查被告的刑求抗辯是否為真，被告是否根本被警察誣陷，思考被告的自白是否會持續受到先前刑求的影響，因而偵訊也無法正確地重建案件，甚至與合作的警察約法三章不可刑求，不可違法搜索取證，並起訴刑求與違法搜索的警察。一個號稱法律守護者的檢察官，一個被定位為偵查主體，擁有監督警察辦案權限的檢察官，為什麼看起來正義如此事不關己，只管把可以查的證據查一查，交差了事？

至於資深檢察官與年輕檢察官所共同關心的問題：「是不是戒嚴時期公務員就是吃國民黨頭路？」、「是不是經歷過過去時代的司法官，就是該死？」，簡單地說，謝文定一旦接受總統提名時，他就有義務公開對台灣社會說明（而不只是對立委說明，畢竟大法官解釋影響整個台灣社會，司法改革是台灣社會所關切的事情）：（1）一個年輕的檢察官接連接被要求處理四個有政治敏感度的大案，是否真的只是剛好去支援，而沒有其他因素？他是不是被當時威權體制認為可以配合打壓民主運動？他是不是好好配合之後得到一路升遷順利的獎賞？（2）不管謝是剛好或是被寄與厚望地接了這些案件，面對被告的刑求抗辯，謝在當時有何積極作為？他對於國家鎮壓和平的集會遊行有何想法？他對於政治性謀殺是否發揮檢察官辦案應該有的敏感度？在處理這些案件時，他是首先履行他作為檢察官的職責，還是首先服膺他的長官、體制與時代氛圍？

民間團體之所以拋出這些問題，就是想要釐清，如果謝當年囿於威權，習慣服從，他適合擔任經常需要超越體制，從憲法人權民主本質去思考問題的大法官嗎？一個在威權體制內一路升官，沒有水土不服的司法人，適合在民主年代擔任需要有道德號召力的司法院長嗎？還是說支持他的人士認為反正這是個平庸的年代。既然曾經擔任過大法官的，現在正在擔任大法官的，有不少都是那麼的平庸，為什麼另一個平庸者無權進去？

不是經歷威權時代的司法官就該死，那個年代的司法官也不是通通都是國民黨的打手。但是如果在那個年代這個法律人沒有什麼對抗體制的動作，或至少是干預阻礙威權體制的運作（就像南非前大法官 Richard Goldstone 一樣，早年積極參與反對種族隔離運動，即便被威權政府找去擔任大法官，他也想辦法透過判決干擾種族隔離體制的運作），會做的就是無奈配合體制，不管有沒有碰過大案，那麼，只能請這些人安靜地走入歷史。因為，不是命運侷限了你，而是你選擇了命運。

因此，謝文定不管曾經是威權體制的打手或只是威權體制的小螺絲釘，他都不適合在民主時代擔任保障人權的大法官，以及擔任帶領司法改革的司法院長。第三次政黨輪替，台灣應該要有更高格局的大法官與司法院長。We expect more. We deserve better.

※作者為成功大學法律系教授

本文改寫自：李佳玟，謝文定不管「該不該死」都不適格，公視新聞議題中心，2016年8月14日

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