99年度台上字第6290號判決，提及了一個案件，有神棍對女信眾聲稱，如果不和他發生關係，其朋友身上的「淫蠱」就會復發，就會生病、吐血而死，被害人為了怕其朋友死亡，因此同意和神棍性交，最後神棍被依刑法221條判刑確定，這個判決看起來似乎正義，但是卻暗藏玄機。

41年台上143號判例曾指出，這種「非科學」的力量是純屬臆斷，不能構成「強制」違反他人意願的犯罪行為，至多僅能論以詐欺，而更有學者認為這種「迷信犯」，屬於刑法26條（未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。），只能不罰。

理論上，如果按照法院一貫的見解或是學界的看法，號稱「神明代言人」的神棍利用無法被科學檢證的「宗教」來進行犯罪，在認定被害人和其性交的行為是否被強制的心證，應該只能「依循一般人認為怪力亂神只是迷信」的客觀標準，或是認定這種騙色的「詐欺」，符合刑法221條「其他違反其意願之方法」為構成要件。

如果採前者，應該給予被告為無罪判決。

如果是採後者，則可以依刑法221條判被告有罪，但是如果按照這個邏輯，「刑法229條」詐術性交罪不就是形同具文，以後在認同上，就直接用刑法221條進行判決就好啦？

人民的法感情

最高法院這種變更法律見解的做法，或許是為了「人民的法感情」，但難道最高法院這樣變更見解判錯了嗎？

按憲法80條，法官「依據法律獨立審判」，法官所依循的應該是法律，但在成文法國家中法律文字是死的，係需利用司法人員的解釋讓其活過來，而此時一句「依循法律審判」就會產生另一個問題，也就是法律解釋方法。

按司法院長許宗力大法官在釋字623號的部份協同，部份不同意見書中提到，「司法者僭越立法者地位立法，與對立法者的善意強暴無異」，這告訴我們，司法人員對於法律解釋的空間在於「不違反當初立法者的立法理由」。

回到林奕含案的不起訴處分，本文贊同前些日子王曉丹老師對於學生和老師間「權力控制」的看法，學生和老師間的崇拜、威嚴、景仰並不會因為是「私立補習班」或是「一般有成績考核、評量的學校」而有所區別，況且事實上就本文的理解而言，「私立補習班」的造神、崇拜、景仰其實是有過之而無不及。

刑法228條的構成要件中，認定上是以被害人同意為構成要件，只是這個同意會因為身份上的監督、扶助、照護產生的不自由而生瑕疵，因此若是以上對下的關係得到被害人的同意，會構成刑法228之罪。

單純法律解釋問題而已

難道這種產生表意瑕疵的可能性，在私立補習班就會消失嗎？學生對於老師崇拜、無法拒絕，究竟是來自於社會通念的身份不對稱、年齡所產生的資訊不對稱，還是單純簡單一句「大型補習班的補教老師對於學生而言，毫無監督服從關係」？

如果要將私立補習班解釋為刑法228條的監督、扶助、照護的規範對象，似乎也未逾越立法者欲保護被害人「真正同意」的立法理由。

有論者認為，王老師這種論述是將「立法論」偷渡到「解釋論」中，似乎有違刑法第一條「罪刑法定主義」，但若從本文的角度詮釋，這就只是單純一個法律的解釋問題而已。

另外，亦有人認為我國刑事訴訟判決「下級審法院法官也多以最高法院曾做過之判決為其見解」，所以應該遵守上級法院對於監督、扶助、照護的認定，但是判例從來就只有參考價值而沒有拘束力。

德國法律學者Arthur Kaufmann曾在其著作「法律哲學」中提及法律詮釋學的理念，並非定著於偶發事件之片刻上，而是存活自「我們所存立的公共世界共同土地」上傳統之「遺產」中，或許認為「擴張而不違反立法理由的法學解釋」，違反罪刑法定主義者也僅是沒有認知道「資訊不對稱的同意」所造成的危害，以及影響長存於我們公共世界中共同土地上而已。

※作者為法律研究所碩士生

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