甫拜讀錢建榮法官4月23日刊載於上報《笨蛋！問題在宣告沒收與執行沒收不同》大作，針對金管會主導金融八法修正後所引發之爭議，提出深具啟發性之法律解釋方案，於概念之釐清深具裨益。惟為求拋磚引玉，以祈方家指正，並與錢法官商榷若干爭議性概念，爰提出筆者之回應意見如下。

1.金融八法修法之實益？

該文認為金管會想要修法的關鍵原因係因為刑事訴訟法第473條規範不當所致，筆者敬表贊同。然而，倘若金管會係因囿於刑事訴訟法第473條第1項之短期時效規定而尋求修法，則可知金管會主導修法以宣示「發還被害人優先於宣告沒收」原則，乃無謂而無用之修法。

蓋，倘若金管會請求修法的理由是側重於刑事訴訟法第473條第1項「裁判確定後一年內」必須「由權利人（不以取得執行名義為必要）聲請發還」或「由因犯罪而得行使債權請求權之人而取得執行名義者聲請給付」之時效規定滯礙難行，則問題應在於修正刑事訴訟法第473條第1項（即使這條要如何修正學問也很大），不在於制訂「發還被害人優先於宣告沒收」之特殊規定。

金管會即使修正金融八法之沒收特別規定為「發還被害人優先於宣告沒收」，只要刑事訴訟法第473條第1項未修正，該等修法亦難以解決潛在被害人因刑事判決確定後一年內必須聲請發還所衍生之龐大時間壓力問題。

2.立法明訂「發還被害人優先於宣告沒收」原則之妥適性?
 

本文認為，根本沒有透過立法強制規定發還被害人必須優先於法院宣告犯罪所得沒收之法定順序之必要。因為:

1.對於由投保中心代表提起之民事訴訟及保全程序（聲請假扣押）本來就能與刑事程序並存（程序競合），僅在於必須防杜被害人或有損害賠償請求權人出現不當得利（溢領）的情形，不過這問題可透過聲明減縮民事訴訟請求數額或剔除債權人聲請參與分配之金額解決之，也可以依執行名義競合擇一執行即可。至於有必要以法律規定順位者，應在於強制執行程序的聲請分配之債權順位，或是民事強制執行程序競合之下的執行順位，刑事執行程序及民事執行程序本可各自進行，無庸因為孰為優先而相互妨害其（保全）程序之進行。

2.刑事沒收制度固然有彌補犯罪被害人損害之目的，但還有更重要的目的，就是要讓已扣押的犯罪所得不得再重新返還於被告手中（不法所得歸零），這是民事程序無法（也無庸）越俎代庖的任務。讓已扣押的犯罪所得不得再重新返還於被告手中，於刑事程序中不因有無明確被害人存在而異其重要性。

3.檢察官固然得依刑事訴訟法第133條第1項「可為證據之物」或「得沒收   之物」為由，事先扣押犯罪所得（金錢），無庸於法院裁判宣告沒收時始得為之。惟檢方深表疑慮之處有二，其一為判決確定後檢察官如何還有名義可以扣押犯罪所得（如果業經扣押之犯罪所得仍未發還予被害人），其二則為案件已經終局確定後檢方是否還能聲請法院宣告沒收。本文認為，讓刑事法院無法及早宣告沒收，對於刑事程序的保全功能仍屬無必要之限制，因為這裡確實會衍生對被害人保護之漏洞（理由詳後論）。

3.依現行法檢察官在法院未於裁判時宣告沒收犯罪所得時，如何就發還後之餘額向法院聲請宣告沒收?是否仍能扣押未發還被害人之犯罪所得?

1).法院未於裁判時宣告沒收犯罪所得，此種狀況固然不符合刑法第40條第3  項之情況，也不符合其他刑法明文規定得單獨宣告沒收之條件，惟如果該案件尚未經判決確定者，理論上及實際上在法院不同審級之間還是有可能直接依刑法第38條之1各項犯罪所得沒收規定，由各級法院依刑法第40條第1項於裁判時併宣告沒收。此部分之法律適用並無疑義，並非問題焦點所在。

2).比較有問題的是案件已經終局確定後檢方是否還能聲請法院宣告沒收，其法律依據何在?該文認為依刑法第40條第1項但書「特別規定」即可解決此一爭議。惟本文並不贊同此一主張：因為這裡的「特別規定」意在排除刑法第40條第1項「沒收，於裁判時併宣告之」之適用，在實務上的意義即在於創設「沒收，於判決確定之後亦能另以裁判宣告」之例外。

然而新修正金融八法關於沒收之相關規定，尤其僅以該文所舉銀行法第136條之1之例以觀，該條於文義上僅表明「犯罪所得發還被告或得請求損害賠償之人優先於沒收」之旨，並未進一步宣示「沒收，於判決確定之後亦能另以裁判宣告」之意，因此系爭金融八法新修正之條文無法作為刑法第40條第1項所指之特別規定，因為系爭「特別規定」並無排除「沒收，於裁判時併宣告之」之效力，亦未創設「沒收，於判決確定之後亦能另以裁判宣告」之例外。也因此，此部分確實有可能導致先前檢察官投書所指之立法漏洞，應有未洽。

3).檢察官於判決確定後欠缺法律依據另行向法院聲請宣告沒收，業如前述。    則刑事判決確定後檢察官如何還有名義可以繼續扣押（未發還予被害人之）犯罪所得，即成疑義。蓋，如果國家不能霸佔被害人之財產，且檢察官必須依刑事訴訟法第473條第1項規定之1年時效內執行沒收（沒入國庫），倘若被告於判決確定後1年內，利用檢察官尚未將已扣押之犯罪所得沒入國庫之時間空檔，濫行爭執聲請發還扣押物（金錢），如何能拒絕發還給被告？執行檢察官恐怕也只能立即先將已扣押但未發還之犯罪所得先沒入國庫以解決欠缺扣押名義的問題，但是這形同讓檢察官連刑事訴訟法第473條第1項之短期時效（等待期）都無法遵守了，豈是金管會主導修法之本意?

4.可能的修法方式：

1).修正或刪除金融八法有關「發還被害人優先於宣告沒收」之順位規定。如果欲修正相關規定，明文規範「沒收，於判決確定之後亦能另以裁判宣告」之旨是可行方案，系爭特別法之規定即可作為刑法第40條第1項但書之「特別規定」。另外，倘若認為金融八法系爭規定無保留必要者，亦可刪除之，刑事程序犯罪所得之沒收規定則回歸刑法第38條之1各項規定即可。蓋，民事保全程序與刑事保全程序本可併行，無庸爭執孰為優先。

2).修正刑事訴訟法第473條第1項之規定。以「裁判確定後」作為起算請求時效之時點顯然有違起算請求權消滅時效之基本原則：自請求權可行使時起算（參照民法第128條第1項前段），而刑事訴訟法第473條規定於「執行」章，其刑事執行（無論是依聲請發還或是沒入國庫等方式）之時效起算，亦應以舊法「執行後」起算才有實益，且符合請求權消滅時效規定之基本原則。至於時效要訂多久，一年、三年、五年或更久（如民法第125條一般消滅時效15年），甚至逕以刑事被害人行使民事請求權之民法規定為計算標準，都是可以考慮的選項。

※作者為律師，現居德國。