主打翻玩、致敬的商品，大部分的情況都能夠讓大家一眼就與某一個經典商標或是創作建立連結，在透過變更角色慣常的形象、性別或是加入其他設計元素，來讓消費者選購。

但是，其實在我國的著作權法或是商標法中，並沒有「翻玩」、「致敬」這樣的法律用語，這類行為在著作權法中通常指的是所謂的「改作」，或是商標法中的「商標使用」。因此，在沒有取得智慧財產權人的授權下，極容易侵犯智慧財產權。

翻玩或致敬的創作者在做出這類型的創作時，經常認為自己已經大幅度改變原本的角色，或是多加了許多不同的創意設計，理論上應不會造成消費者的誤認，而且這種展現幽默和趣味的方式，都應該符合「戲謔仿作」，且受到合理使用規範的保護。但是，戲謔仿作的案件，怎麼還是常常在法庭上被法院認定是侵害而敗訴呢？

商標的戲謔仿作在前述已有多面向的討論，而著作權的戲謔仿作，本身也有其判斷標準。著作權法所保護的著作，十分重視「原創性」，也就是著作人原始獨立完成而非抄襲或剽竊而來的創作，足以表達著作人內心的思想或感情，而且和先前已存在的作品能夠產生相互區別的變化，足以表現著作人的個性或獨特性之程度。

要討論著作權法戲謔仿作的規定則和商標法一樣，我國仍需要回到合理使用規定來探究。著作權法第65條合理使用之規定，主要可看出四個判斷標準：

1. 利用之目的及性質。盈利的商業目的抑或是提供非營利組織教育使用，上述情況都會有所差別。

2. 著作的性質。是教育手冊、小說還是錄音檔，情況都會各有不同。通常，若使用的是具有美感且創作性高的著作性質，構成合理使用的機率就會變低。

3. 所利用之質量及其在整個著作所占的比例。舉例來說，如果你在剪輯影片時，使用的到底是電影關鍵的「暴雷」內容，還是片頭的景觀畫面？或者，片長一小時的影片，你使用了多少分鐘他人的著作，這些都是判斷的因素。

4. 利用結果對著作潛在市場與現在價值的影響。換句話說，要評估該使用是否會造成著作權人在原本的著作在市場中，減損其商業利益。

戲謔仿作如果要符合著作權合理使用的規定，美國法院的判斷標準，是該改作的戲謔仿作作品有無展現高度創作性，是否具有「轉化價值（transformativevalue）」、戲謔仿作的原著作夠不夠有名、對於原著作在市場上有沒有替代性。

如果今天戲謔仿作的原著作沒沒無聞，那戲謔仿作以原著作為本，讓人可以看到後會心一笑且不會搞混的「戲謔、詼諧」效果便不會存在了。而且，戲謔仿作本身與原著作應該會有完全不同性質的差異，在市場上就不會影響原著作價值和商業利益的問題。為了讓大眾可以看出想要諷刺或戲謔的原著作為何，無法避免大量使用原著作，因此即便使用了原著作的重要部分或在戲謔仿作中原著作占極大比例，也還是在合理範圍內。只要符合前述的這些條件，美國法院認為盈利本身，並不會讓已經符合前述要件的戲謔仿作構成著作權的侵害。

我國法院判決也引用前述美國法院的見解，在判斷著作權的戲謔仿作是否符合著作權法合理使用的規定時，需要判斷利用的目的，如果沒辦法明確傳達與原作無關的訊息時，那相似的仿作就無法讓消費者聯想到創作者意圖想表達的戲謔幽默意涵，反而會和原著搞混，那就會失去合理使用的正當性。以下舉三個例子來說明：

1. 如果原著作是一位國際知名的藝術大師，那麼原著作的性質便有高度創意性且難以取代，受到著作權法保護的程度應該更高，因此若有一位創作者A要利用這類性質的著作來進行戲謔仿作，便較難被認定為是合理使用。

2. 如果這位創作者A只是將一個藝術家的畫作原圖縮小，將之印製在整件T恤上，如此使用原著作的比例過高，也看不出另外的創意展現，也會較難被認定為合理使用。

3. 如果創作者A使用另一位創作者S的原著作來進行戲謔仿作，並且將其戲謔仿作的作品製作成帆布袋來販售，但是原著作S的作品也有相同的帆布袋商品在市場上販售，而且銷售成績很好，兩樣高度重疊的商品在市場中流通的時候，創作者A的商品便會對原著者S的產品造成現在或潛在的價值影響，如此情況，要被認定是符合合理使用的戲謔仿作就更難上加難了。

*本文摘自《What The 法：法律誰說了算？ 若你是法官， 你會怎麼判？》，時報出版。

【作者簡介】

公共電視「青春發言人」

公共電視「青春發言人」是國內首度針對青少年量身打造，和青少年觀眾討論新聞時事、社會議題的電視節目。透過豐富多元的短影音形式，節目團隊希望能促進對同性婚姻、情感教育、憂鬱症等各種不同議題的討論，並讓青少年的聲音有機會被聽見。

〈What the 法？〉是「青春發言人」邀請網路新媒體「法律白話文運動」共同製作的單元。有感於近年來引發網路熱議的「恐龍判決」，深入探討其中隱含的社會價值和偏見。此系列以充滿趣味的網路語言貼近青少年生活，刺激觀眾用不同角度思考生活大小事。

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