接續我在上一篇專欄講的，即使對於原住民持有獵槍狩獵的管制，正確地回到侵害相較刑罰為輕的行政罰法律效果，仍不能因而證立國家對於原住民族狩獵文化權的管制就合憲正當。因為除了憲法比例原則的檢驗外，還有正當法律程序原則及其他憲法原則，更具意義的還是我國憲法是否承認原住民族自決權的根本問題。

  從《槍砲彈藥刀械管制條例》第20條關於「自製獵槍」的行政管制定義與實務操作，更突顯原住民族自決權的重要性。

  依據《槍砲條例》第20條，除罪化的要件必須是「自製獵槍」，但縱觀《槍砲條例》立法者不僅沒有定義「自製獵槍」，連「獵槍」也沒有定義，而只是列舉所有槍種併列，並再例示為可發射金屬或子彈的具有殺傷力的各式「槍砲」的一種。

消滅原住民族狩獵文化的管制思維

值得參考的是，本條例於2020年6月10再次修正公布，在各式槍砲前增加「制式或非制式」幾字。立法理由說明：制式槍枝係指「經政府立案、合法工廠生產之槍枝」；非制式槍枝則指「非政府立案合法工廠或私人自行生產之土造槍枝」。換言之，如果相對於合法工廠的「制式」槍枝而言，「非制式」的概念很接近「自製」的意涵，簡單地說，就是非合法的工廠的私人自製而言，當然未必要是親自製造之意。

但內政部警政署基於立法授權所制定的《槍砲彈藥刀械許可及管理辦法》第2點第3款，將「自製獵槍」限定為：必須原住民獨力製造，就連協力製造都不可以有非原住民身分者參與，而且還必須在警察局核准的地點，也就是要在警察監控下製造。很明顯的，增加許多與「自製」概念不相干的要素，對於原住民族不信任的心態昭然若揭。

許可及管理辦法最離譜的，還是將立法者所指的自製獵槍限於「前膛槍」，且不准置放具火藥的「子彈」，只能是填充物。警政署一再沿用1998年起的行政函釋，在第2點第3款明定：「從其結構、性能須逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，以打擊底火或他法引爆，將填充物射出。其填充物，指可填充於自製獵槍槍管內，遠小於槍管內徑之固體物如玻璃片、彈丸等，供發射之用」。其立法理由就是害怕後膛槍殺傷力過大，會危害他人，再次突顯對於原住民族的不信任與歧視。

依據警政署代表在憲法法庭辯論時回答大法官所質疑：限於自製獵槍在國際上是否甚為罕見？竟然說外國開放許可也都是限於自製獵槍，且因為1997年要擬定放寬允許原住民使用獵槍時，曾參訪8個縣市的原住民族，發現原住民都是使用自製前膛槍在打獵？

實則，不論是憲法法庭的專業鑑定人，或是原住民各民族所提出的眾多法庭之友意見書，都證明原住民族至少於中國清朝末年就持有精良的槍枝，迄至日治時期都是使用制式(當然是後膛槍)獵槍狩獵，何以戰後國民政府統治臺灣後，原住民族反而只能以自製前膛槍狩獵？

不免令人質疑，限定原住民族僅能使用落後且危險的自製獵槍，加上許多不合理的背離原住民族狩獵規範的管制方向，政府其實是要消滅，而非保障原住民族的狩獵文化。

最高法院早就說過不限前膛槍且包括自製子彈

限於前膛槍的管理辦法，屢經下級審法院質疑，終於在牡丹鄉排灣族人蔡忠誠，因持自製可發射子彈的長槍獵捕保育類動物山羌，持槍部分在更一審事實審被判處有期徒刑2年8月，上訴最高法院，經最高法院召開言詞辯論，早於2013年12月17日作成102年度台上字第5093號判決，不僅撤銷原審有罪判決，更罕見的自為無罪判決。

判決理由認為，所謂「自製獵槍」係指原住民為供作生活工具之用，而自行製造「具有獵槍性能」的可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，既然裝填火藥或子彈的方式，法律未設有限制，無論「前膛槍」或「後膛槍」均應包括在內。管理辦法增加了法律所無的限制，逾越法律授權，法院不受其拘束。判決還特別指出，原住民既得供作生活工具之用而自製獵槍，自包括該獵槍所適用的「自製子彈」，為本條例第20條第1項規定的「隱藏性」要件，乃法律條文與法規體系的當然解釋。

沒想到在最高法院這件劃時代的判決後，內政部警政署說是反應該判決意旨修訂管理辦法（第2點第3款），竟仍然重申原住民自製獵槍僅限於「前膛槍」型式，而且還是不准自製「子彈」。堅持不允許子彈的修正理由是：以免使用鋼鐵硬材質之彈丸材料，致穿透性強，殺傷力大，誤擊易造成致命意外。

更離譜的是連槍身長度都要管：槍身總長（含槍管）須38英吋（約96.5公分）以上。修正理由說是「考量自製獵槍槍身太短，於林間打獵易因碰撞或掉落而使槍口朝向用槍者，致生意外，且易於隱藏，而淪為犯罪工具」。

基於人道狩獵的立場、安全狩獵的維護，對於獵物就是要一槍斃命，減輕獵物的痛苦，使用殺傷力低劣的自製前膛槍，先不說對於原住民自身造成的安全危害甚烈，使得野生動物半死不傷，不僅增加獵物逃跑的機率，失去狩獵的目的，而且加深野生動物的身心痛苦，反而是違反《野保法》所禁止的「虐待」野生動物的立法要求。

一切源於歧視？

從結果來看，主管機關不僅沒有放寬自製獵槍的規格，反而更為緊縮，與其說是「反應」最高法院判決的修法，不如說是「反彈」。內政部警政署代表提出於憲法法庭的陳述意見還指責最高法院判決「不僅在形式上或實質上均有違法之虞」。行政權不將最高法院判決看在眼裡，堅持繼續違法蠻幹的態度，更讓人感嘆，不論哪個執政黨，對於原住民族的態度竟如出一轍。

早從1946年國民政府時期就有一部《自衛槍枝管理條例》，1965年修正後沿用至今。內政部警政署代表回答大法官質疑，說明這是為了讓早期民間已擁有的槍枝能合法管制才制定，目前都不再允許人民申請合法擁有槍枝。然而依據媒體報導，長榮集團也不否認所屬駐衛警察隊合法擁有8把史密斯90手槍，是在1997年間申請，用以保護當時仍在世的張榮發總裁，駐警隊還能申請定期打靶練習（所以遭民眾直擊爆料）。

財團總裁基於自衛可以合法申請或購入持有制式槍彈，但原住民不能因為傳統文化生活慣習的狩獵擁有一把制式獵槍？對照警政署前述所謂殺傷力大易造成致命意外、易淪為犯罪工具的修法理由，只因為原住民持槍可能會犯罪危害他人，但財團老闆不會。這不是歧視，甚麼是歧視？

從主觀性能與目的出發理解獵槍

實則，所謂「獵槍」就是狩獵用的槍，正如「兇刀」就是行兇用的刀，持開山刀行兇或持水果刀行兇，都叫兇刀。從而，除制式獵槍當然是獵槍，其他非制式槍枝如其持有目的是用以狩獵，且非超出一般智識之人理解範圍（例如持有機關槍就不能再辯稱是為了狩獵使用），自應從主觀的性能、目的取向觀之，而非自客觀結構取向判斷。就此而言，為了狩獵而持有空氣槍，就不能說空氣槍非「獵槍」了。

至於限於「自己製造」更屬荒謬，何以原住民族不能因為狩獵而享有一枝性能良好、安全無虞的獵槍，即使是出自合法工廠的制式獵槍，購買、受讓或委請有技術之他人製作，均無不可。此次修法所加入的「非制式」概念，可能才是我們理解所謂「自製」獵槍定義的立法者原意參考。

基於授權明確性標準，《槍砲條例》第20條第3項，立法者所授權者限於：「許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項」，主管機關內政部超出法律的明確授權，自行在「自製獵槍」的定義增加法律所無之限制，更因而排除目的取向得作為狩獵使用的空氣槍等槍枝，侵害原住民族狩獵文化權，就算只是行政處罰效果，仍屬無效。

憲法法庭鑑定人蔡志偉教授說得好：原住民族有「狩獵的傳統」，不是槍砲條例所想像的「傳統的狩獵」，「自製獵槍」並不是原住民族的文化，狩獵才是。

憲法保障原住民族集體自決權

政府片面從自己白浪的想像去定義獵槍的概念、限制原住民族的獵場及獵物，突顯出不尊重原住民族自決權的立法文化。

原住民族本來就是先於國家與（這個）政府而存在於臺灣土地上的，兩公約，也就是《公民與政治權利國際公約》、《經濟社會文化權利國際公約》的第1條都同時聚焦在「民族自決權」的保障：所有民族均享有自決權，根據此種權利，自由決定其政治地位並自由從事其經濟、社會與文化之發展。

兩公約第1條所宣示的民族自決權正是典型的集體權，據此要求世界各締約國尊重先於國家存在領地上的原住民族。2007年9月13日聯合國大會通過《聯合國原住民族權利宣言》，可謂原住民族人權最重要的國際規範，該宣言中以尊重差異、民族平等為前提，同時承認原住民族已經被剝奪的人權及基本自由之事實，尤其是原住民族最在意的土地、領土及資源的喪失，整部宣言即以保障原住民族的自決權利為其核心，期使原住民族個人（個人權利）及民族（集體權利）享有與其他人民及民族同等的人權、自由及尊嚴。

所以宣言第1條開宗明義指出：原住民族，無論是集體還是個人，都有權充分享受「聯合國憲章」、「世界人權宣言」和國際人權法所確認的所有人權和基本自由；第3條則宣示承認原住民族享有自決權，且基於這個集體權性質的權利，他們可自由決定自己的政治地位，自由謀求自身的經濟、社會和文化發展。

憲法增修條文第10條第11項、第12項前段，也分別明示「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化」、「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之」。以「社會基本權」入憲的方式，一方面宣示國家保障原住民族之基本國策，一方面賦與原住民族有依此憲法委託，請求國家提供特別生存照顧之權利。

大法官釋字719號解釋理由書除引用上述憲法增修條文第10條第12項意旨外，更具實質意義的是同時引用憲法本文第5條：「中華民國各民族一律平等」的規定，主張國家具有保障扶助並促進原住民族發展的義務，使得第5條不再只是象徵意義，而是賦與國家保護義務的實質義意。

其實，憲法本文第7條已經講到，我國人民無分種族，在法律上一律平等，何以在總綱的第5條還要強調各民族一律平等？足見制憲當時就已有容許民族集體權的概念，以與第7條的個人基本權有所區別。

原住民族基本法同時保障實體與程序權

既然承認原住民族的集體文化權為我國憲法所保障，也與國際公約精神契合，原住民個人的狩獵權就是建立在民族集體文化權的基礎之之上。

除了《兩公約》或《原住民族權利宣言》所宣示的原住民族自決權外，早在2005年立法院就制定《原住民族基本法》，所謂基本法是立法者為了落實憲法基本國策章、增修條文第10條社會基本權的「憲法委託」義務，所制定的憲法要求的立法基本原則。

基本法的功能簡言之，就是適用與此相關領域法律的「最低限度保障規範」，也就是基本法優於關於此領域的相關法律。具體而言，法官在個案中如發現個別法律、命令與基本法性質之法律牴觸者，即不應適用，既經司法者確定拒絕適用，該個別法規實質上就處於牴觸基本法而「無效」的現狀；此外，如法官發現個別法令的具體規範涵蓋不足，基本法所規範的抽象原則，甚或是具體指示，就具有補充適用的功能，法官就有援引基本法規定補充適用於個案的義務，此種基本法的「補充性原則」，更是司法者發揮法續造功能的法源依據。

《原住民族基本法》除了實體上要求政府應承認原住民族土地及自然資源權利、具體確認原住民族可以進行獵捕野生動物、採集野生植物及菌類、採取礦物、土石，及利用水資源等自然資源利用的權利；程序上更重視原住民族或部落對於在其土地用上利用的諮商同意權、與國家共同經營管理的合作權，第30條第1項前段更強調：「政府處理原住民族事務、制定法律或實施司法與行政救濟程序、公證、調解、仲裁或類似程序，應尊重原住民族之族語、傳統習俗、文化及價值觀，保障其合法權益」。可謂專屬原住民族的正當法律程序。

對於原住民族以獵槍獵捕野生動物的立法管制原則，應該是以原住民族自決與自治權為基礎，由各原住民族或部落，透過諮商同意及共同管理機制主導，政府能介入的絕非事前片面的管制，而僅是輔助性的角色。

世界各國的實證經驗上，某物種的滅絕從來不會是肇因於原住民在自己獵場上的獵捕，反而都是貪婪的外來人所導致。更別說國家擔心開放獵場，會造成某物種滅絕，竟比禁絕自己同胞的傳統文化，致喪失民族性形同滅絕，還更在乎？那就讓人不可思議了。

大法官應落實憲法奉行公約尊重原住民族自治自決權

大法官首先應提醒原因案件早已除罪化，糾正最高法院關於王光祿或潘志強案的刑事案件，根本是誤為實體審理的錯誤程序。

其次，大法官如果只是將違憲審查標的集中在主管機關對槍砲或野保法授權命令的合法性檢討，僅宣告行政機關增加法律所無的行政命令限制，或主管機關早就表明意欲修法的對於原住民族的明顯侵害，諸如不應限於自製獵槍、獵捕野生動物尚應包括自用的傳統文化，以及當然包括保育類動物，此等本來就已經與《原住民族基本法》明文規定或立法意旨有所牴觸的範圍宣告違憲。不僅為德不卒，最多也僅是普通最高法院的層次，因為這些大多都已經是最高法院於判決中曾經作過的事。當然，即使如此，行政機關也仍然不欲尊重而假治安之名蠻橫抗拒法院裁判，由大法官出面遏止行政權，有其必要。

大法官藉由本次釋憲案最應該做的是，從憲法出發，導入聯合國《兩公約》及《原住民族權利宣言》，宣示原住民族先於政府、國家而存在臺灣土地上的歷史，從原住民族集體文化權的自決自治出發，更要求政府承認並歸還原住民的傳統領域，落實原住民的轉型正義（還有人記得已經在228公園紮營露宿超過1500天，抗議政府沒有歸還原住民傳統領域的歌手巴奈嗎)，所有與原住民族事務相關的立法程序、行政管制，都應該透過《原住民族基本法》所建立的共同管理機制、諮商同意程序，與原住民各民族協同討論決定，絕非片面以立法或行政程序通過後，就要原住民族遵從。

總之，這次釋憲案不僅是歸還原住民各民族的獵槍與獵場，更具憲法與時代意義的是，建立屬於原住民族的正當法律程序。原住民族才是自我治理的主體，絕非單純受政府管制的客體。建立原住民族集體文化權的當代實踐，才是保障每位原住民，包括狩獵權在內的各項基本權利行使的依據。

※作者為台灣高等法院法官。本文改寫自「Spat Nmé-當代原住民族權利的實踐與挑戰」，法律扶助基金會原住民族法律服務中心110年度座談會主題演講​。