李念祖專欄:包青天傳說的社會司法意識及誤區

李念祖 2017年07月03日 07:01:00

包青天傳說背後的司法意識建立了法官的理想形象,迄今深入社會人心,卻與今天民主憲政上司法審判的制度要求,很有一些格格不入的地方,甚至可能形成人們認識當代司法審判體制的障礙。(維基百科)

包拯,民間傳說包青天故事的主角,誕生於10世紀末北宋時期,是御史也是法官。一千之年後的21世紀,包青天的民間司法想望依舊普遍存在,在司法改革箭在弦上的時候,是個特別值得思考的現象。

小說戱曲中的包青天故事,大都不是本於正史記載,且與史實不符。胡適先生研究包青天現象,形容包拯是宋朝的福爾摩斯,民間傳說的「箭垛」人物,把許多折獄的奇案都射在他身上。但是折射傳說的若干基本脈絡,在宋史上還是找得到線索的。

宋史包拯傳中,記載他擔任縣官時智破一椿盜割牛舌的案件。鄉民的牛為人盜割了牛舌,告到官裡,包拯建議他不必張揚,回去把牛殺了賣了。不久後有人投訴牛主私屠,包拯問他,為什麼割了牛舌還要告人私自宰牛,「盜驚服」,史書只用三個字就描寫了宋朝福爾摩斯的智慧與勝利!雖然包拯傳中的神斷只此一件,但應該就是他在傳說中辦案如神的張本。

本文無意為史實記載或是宋朝的法制真相辨誣,只欲就民間包青天傳說歷久不衰,此一社會現象背後的心理因素,試著提出一些法律文化的解釋。

青天一詞,是清官的指稱,含有志行清白而能替天行道的意思,也與傳統的天命思想,有著千絲萬縷的關係。包青天的傳說,其實是民間社會對於現實中並不真正存在,至少絕不是普遍存在的理想法官形象的一種社會憧憬。集中在箭垜人物包青天身上的理想法官形象,至少有四個重要特徵,互相關連而且必須同時存在:就是清亷、公正、獨立,還有判案正確。傳說所以歷久不衰,可能的解釋是因為社會期待的法官理想形象,直到今天也未改變。

清亷


清亷當是民間社會對於法官的首要要求。到了今天,不論究竟還有幾分真實,「有錢判生、無錢判死」都還是鄙夷司法的慣用詞彙,可見一斑。

傳記中時人形容包拯「清」的程度,是「笑比黃河清」。他清亷的事蹟,此處只提兩件。他從知縣調職到盛產硯台的端州,不像前任一樣利用進貢的名義徵取大量的端硯贈與權貴;包拯命令工匠只按照上貢的數目制造,一年後離任時未取一硯回家。

又,他留下的家訓是:「後世子孫仕宦,有犯贓者,不得放歸本家,死不得葬大塋中。不從吾志,非吾子若孫也。」

民間的傳說,則是包拯係被長嫂撫育成人,他卻將貪贓的姪兒、也就是嫂娘的獨子包勉鍘了;雖然根據史料他是由自己的父母而非長嫂撫養,也沒有名叫包勉的姪子,但虛構的故事十足表達了他的嫉貪如仇。

公正

公正執法而不偏袒,是法官必要的特徵。清亷是無私,公正也是無私,但還要加上開大門而一視同仁的態度,才能構成公正。史傳上,包拯改變舊制,打開官府正門,訴訟者可以直至面前陳訴寃曲,於是下屬不敢欺瞞。他「與人不苟合,不偽辭色悅人,平居無私書。」自就是個法官楷模。更重要的一句話是京師的人都說:「關節不到,有閻羅包老。」是說只有閻王與包拯,是打不通的關節。用今天的語言,就是走關係,關說送禮都沒啥用的意思。

民間傳說包青天鍘包勉的故事,流傳普遍,重點在於強調包公執法的公正無私—包拯的長嫂如母,恩同再造,她的獨子犯法,照鍘不誤,還能有更不徇私的情節了嗎?民間戱曲作者,從正史上包拯的長媳撫育包拯的幼子包綬的真故事中,衍生出來的戲劇情節,其實是在塑造一個公正無私達於極致的法官典型。

獨立


在封建時代,清亷公正而受景仰的法官,尚可企求,獨立的法官,則是極其難得的要求了。獨立,原是當代的用語,傳統的表達習慣,則是司法不畏權勢。而司法不獨立,可能恰是司法不公正、不清亷的制度原因。

正史傳記裡的包拯,擔任監察御史,與其他言官共同質疑張堯佐憑著大內關係一路扶搖升遷,史書形容他的御前議論,也是三個字:「語甚切」。


另外兩個例子,有中官勢族築園榭,侵占了惠民河,使得河塞不通,京師遇到大水,包拯將之全行毀去。又有張方平為三司使,坐買豪民產,「拯劾奏罷之。」這都是不畏權勢而嘉惠平民的舉動。包拯並不是北宋時期唯一不畏權勢的言官。還有一位趙抃,史稱「鐵面御史」,但其事蹟顯然不如包拯膾炙人口,「鐵面無私」的形象,反而是以包拯作為民間熟悉的招牌人物。

正史上出現包拯如此勤於鋤強扶弱、主持正義的好官,到了民間,就為這個箭垜平添出許多極富想像力的傳奇說法了。包青天的故事中,有兩則形容他不畏權勢到達頂點,向來是地方戲曲經常搬演的戲碼。一則是為了秦香蓮遭到遺棄而不顧皇后與公主的阻止,當堂用龍頭鍘鍘了負心駙馬陳世美。另一則是貍貓換太子的故事,從史上宋仁宗生母李辰妃的記載演化而出;明代的小說將此事與包公連結,故事的末尾,包青天救回受人陷害流落民間的皇帝生母之後,代太后杖責龍袍以示對皇帝不孝之罪的懲罰。

這兩個全然無中生有,不知是否從史上包拯曾經力爭彈劾皇妃伯父張堯佐的事蹟中,得到創作靈感的包青天傳說,在討論渴望司法獨立的社會心理時應該別具意義。鍘駙馬與打龍袍這兩個故事,都是藉由包青天實現「王子犯法與庶民同罪」的民間觀點。鍘駙馬的故事,為皇家搶奪民女丈夫的寃抑出了怨氣;龍頭鍘,是多麼形象的名稱啊?打龍袍一折,則是直接假手象徵司法理想的包青天,使用極具象徵性的方法,批判皇帝本人犯的錯誤;用今天的語言表達,就是對於天子,也就是國家元首的行為,從事司法評價甚或施以制裁。一種素樸而進步的庶民意識,已與後世發展出的司法獨立觀念,頗為接近。此中不難察覺,民間的理想司法渴望,其實是要批判、制裁掌握終極政治權力者的錯誤!

正確


司法獨立是一回事,判決正確是另一回事。司法的可問責性,也就是司法的可靠度,取決於於判決正確與否的社會觀感。司法判決的正確與否,雖然每個人的觀感可能大不相同,但判決正確,恆是傳統上理想司法不可或缺的社會心理元素。被認為判決不正確的法官,很難能夠符合司法理想。但是如何保證判決的正確性,從來都是司法能否建立司法公信力的最大罩門所在。西方法治觀念中,承認法官是人不是神,做的是神才有能力做的工作,卻不能像神明一樣不會犯錯,只能依靠程序正義來取代實質正義,做為不得已之中的解決辦法。

但是,在沒有發展出程序正義取代實質正義的社會中,做為司法理想的包青天,他的判決必須正確。正史上包拯傳中只記載了一個判案,用「盜驚服」三字肯定了他判案的正確性。民間社會以他做為司法理想的青天,故事中就必須交待他判決的正確可靠。傳說中他能日斷陽、夜斷陰,媲美陰間司法,能通天地鬼神的法官,判決自然錯不了。

包拯能通天地鬼神,正史上的線索就在於「閻羅包老」四個字。

有了正史的支撐,他戲台上的臉譜就成形了。鐵面無私,所以是一張全黑的臉,黑臉上有個月亮,是喻示黑暗中天上最明亮的所在。判案如神,當然就保證了判決的正確性。人類早期的歷史,包括埃及、希臘,都有過神判的制度,其實就是將判決的正確委諸神明的先驗性,來增加司法信服度的辦法。中文「法」的古字「灋」中有個獨角神獸「廌」,也就是一種神判的遺蹟與證據。神判的結果得到公平如水,正就是法或司法的理想。

西方的司法,程序正義的觀念,是藉由司法獨立來支撐司法的可靠度。包青天的理想,卻是用包拯判決的正確性來支撐他打龍袍的正當性。也許這也是為什麼司法獨立雖然存在於中國傳統的司法理想之中,卻從來不是強調重點的緣故。

包青天想望的誤區

 

如果社會不能認識包青天的司法理想,是建築在神判絕對正確可靠的心理基礎上,就很難走出包青天想望的心理誤區。(臺南市下南河南沙宮 包府千歲/維基百科)

 

包青天傳說背後的司法意識建立了法官的理想形象,迄今深入社會人心,卻與今天民主憲政上司法審判的制度要求,很有一些格格不入的地方,甚至可能形成人們認識當代司法審判體制的障礙。

不完整的司法獨立概念


傳統思想中也不是沒有藉用審愼的程序來防止判決錯誤的觀念。蘇東坡的名篇〈刑賞忠厚之至論〉中,有個想當然耳的歷史場景—「臯陶曰:殺之三、堯曰:宥之三」,講的不只是反覆思考推敲之中的仁厚,也是一種慎重;用慎重的程序避免錯誤,可以在春秋時代的文獻中看到。《孔子家語•刑政》中就曾經記載:「子曰:成獄成於吏,吏以獄成告於正;正既聽之,乃告大司寇;聽之,乃奉於王;王命三公卿士參聽棘木之下,然後乃以獄之成疑于王,王三宥之以聽命,而制刑焉,所以重之也。」

傳統司法制度中雖不缺乏反覆斟酌的程序,缺乏的卻是獨立於皇權之外的司法權。反覆斟酌程序的終站,還是拍板的皇帝,不是法官。論者追溯西方憲政主義(constitutionalism)的傳統,始於不受國王指揮而運作的獨立司法體系,與王權各守分際,恰是東方與西方司法制度的分水嶺之所在。

包青天傳說背後的司法意識,流露出審判獨立制裁國君的靈光乍現,並非也未形成有系統的思想。包拯擔任過的許多職務,其實行政或監察權的性質多過審判權。正史傳記中他為民除害興利、抑制權貴豪強而深得人心的事蹟,絕大部分都不是動用審判程序完成的。一般人耳熟能詳的開封府,他擔任權知府,就是首都市長之位,執掌京畿的保安、警政與司法審判工作,是行政兼理審判。宋代雖然在審判機關內部「鞫讞分司」,將審理與判決分由不同的職位執掌,作為審判機關內部流程分工的制衡機制,以免偏聽,但地方長官的職權基本上還是兼掌行政權與審判權,最後誰都還是要向皇帝負責。這就是包青天傳說裡常識性司法圖象的藍本。行政官兼理司法審判,自就與今日的審判獨立大相逕庭。

全知全能的審判態度


胡適先生經過考證後指出,包青天的各種故事,是從元曲到明清兩代之後寫成了小說,愈來愈豐富。今天戲台上審判的場景多是明清兩代的衙門模式,未必就是宋代的審判。至於包公有上方寶劍加上龍頭鍘、虎頭鍘、狗頭鍘當堂行刑的情節,從審到判到執行,一氣呵成大快人心的戱碼,當然全屬杜撰。

然而杜撰歸杜撰,杜撰的情節反映了社會心理的需要。包青天因為能通鬼神,處於神格化的裁判位置,全知全能,足以立辨忠奸善惡,判決絕對不會出錯。對於不肯承認犯行的被告,用刑逼其招供,藉本人之口以使真相大白於世,似乎也理所當然。

民間傳說故事之中的包青天,憑著神格智慧不可能錯罰。但人間的法官不是全知全能的神明,也不是可以預斷的先知;法官是凡人,會判斷錯誤。如果自信全知全能,只隨著直覺、臆測預斷,而不是按照證據與理性做為判決基礎,可能犯下的重大錯誤,就是罪及無辜。法官既在審理之初並不知道事實真相,就不能冒著曲打成招的風險進行刑求,遇到完成審理之後還不能確知事實真相的場合,就必須在錯放與錯罰兩種同時存在的可能之間,做出選擇。

為了避免錯罰無辜,當代憲法對於法官的要求就是寧可錯放,不可錯罰。專業術語稱為「推定無罪」。包青天的判決,能夠滿足正確可靠的司法理想,不需要推定無罪。人間的法官,不能保證判決結果百分之百的正確可靠,就只能用實現程序正義做為實現實質正義的替代方法,用奉行無罪推定做為替代的司法理想。

認識包青天理想的不可能


包青天,是個理想,但就不會錯判這點而言,其實是絕不現實的理想。法官如果自信是先知,反而可能就是寃獄誤判的淵藪。如果社會不能認識,包青天的司法理想是建築在神判絕對正確可靠的心理基礎之上,就很難走出包青天想望的心理誤區,也會難以了解為何當代的理想司法,為了減少誤判,不能再是神格化的包青天,而只能是清亷、公正、獨立,但僅止於實踐無罪推定的程序正義,來滿足交付實質正義責任的人間法官而已。

簡單地說,認識當代的理想司法,須先認識包青天理想的不可能之處生有誤區,也就是清亷可能、公正可能、獨立可能,但是絕對正確的要求不但不可能,假設法官是先知反而可能有害;社會必須改變司法絕對正確的要求,接受審判之中無罪推定的替代要求,才能拋卻不合理的期待,開始重建社會對於司法的合理要求與信任。

 

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