日前張娟芬教授對於林鈺雄教授與陳重言律師，貴報刊登：《張娟芬專欄：兩個辭職的人—兼問林鈺雄教授與陳重言律師》對林陳二人是否自司法改革國是會議辭職或退席？張教授傾向前者，林教授與陳道長和總統府方面，傾向是暫時退席，並未辭職。愚見以為，仍有商榷之處，以司法實務與筆者承辦經驗和歷史故事論之。

非行政契約，提供諮詢僅為好意施惠

首按「按當事人間之約定欠缺法律行為上之效果意思，而係基於人際交往之情誼或本於善意為基礎者，因當事人間欠缺意思表示存在，而無意思表示之合致，即不得認為成立契約，雙方間應僅為無契約上拘束力之「好意施惠」關係。判斷其區別之基準，除分別其為有償或無償行為之不同外，並應斟酌交易習慣及當事人利益，基於誠信原則，從施惠人之觀點予以綜合考量後認定之。故非屬契約之「好意施惠」行為，於當事人一方未履行該行為時，受利益之一方並無履行請求權，亦不生債務不履行之損害賠償責任。」等語，最高法院民事判決一○三年度台上字第八四八號，著有明文。

首查，雖然張教授與林教授和陳大律師對於後二人是否辭職，法理論斷上有嚴重歧義。然而，張教授認為依照行政程序法第149條「行政契約」準用「民法」規定。但大家對於司法國是會議的結論「無拘束力」僅為「諮詢」，倒是沒有人有任何不同意見。然而，依照前開最高法院「好意施惠關係」見解，既然總統府高層不能對委員們有所請求，委員做的決議又對府方無拘束力，依照《民法第199條》與《最高法院判例18年上字第1953號》，既然互相沒有拘束力，僅為好意提供諮詢意見，自然無契約關係，也沒有契約衍生出來是否辭職的問題。

可隨時退出，無需府方核准辭職

次按「社團以總會為最高機關。左列事項應經總會之決議：一、變更章程。二、任免董事及監察人。三、監督董事及監察人職務之執行。四、開除社員，但以有正當理由時為限。」、「社員得隨時退社。但章程限定於事務年度終，或經過預告期間後，始准退社者，不在此限。前項預告期間，不得超過六個月。」等語，民法第51條與第54條，定有明文。

又查，我們明白系爭國是會議並非法人或非法人團體，即使假設張教授民法的委任契約成立；然張教授引用高等法院判決者：「為董事辭任，一經到達即刻生效，並闡述民法第549條的任意終止規定，不需要他方同意」云云。然而，董事依照民法總則規定，僅為「行政機關」，負責執行。而民法學者多將總會、董事、監察人以「三權分立」的立法、行政、司法機關視之。然而，系爭國是會議至多僅為「意思機關」，不可能有執行力，也不能定性為「行政機關」。依照前開民法第51條與54條的類推適用，林陳二人即使為「國是會議社員」（假設語氣），仍可隨時退社，退出國是會議，何來請辭與留任之有？是以，本件在下引用法律不同，但結論上認為林陳二人業已辭職，這點與張教授意見，殊途同歸。
 

標準不能低於一般區分所有權人會議
 

又按「又依系爭會議之議程表所示（見原審卷第34頁），系爭社區之區分所有權人於系爭會議8:30~9:30 報到時即可領取選票投票，但系爭會議迄至10:15~10:45 始進行議案之討論及表決，倘區分所有權人於報到時即投票表決，則投票完後，或已不在會議現場，顯然系爭會議之各個議案討論表決時，並非經全體出席之區分所有權人在場充分討論及交換意見，始行表決，則系爭會議之會議紀錄所載各議題之表決結果及決議，僅能證明最終計票之結論，尚不足以證明系爭會議就各個議案之討論時，均有法律規定足額之區分所有權人數出席及表決，自難認系爭會議決議已符前揭法律規定一定數額以上之人數出席表決，揆諸前揭說明，應認系爭會議決議並不成立。」、「 (三)又審酌系爭會議「議題一」，乃就系爭社區「住戶規約、章程、規則及辦法」等27項議案為一次之追認案，可見系爭會議係以一次包裹表決之方式，要求區分所有權人表決追認達27項之多議案，且該會議所有議案，皆係於議案討論前即進行投票，未經逐案討論、表決，此舉將使參與表決之區分所有權人對於議案之內容無所知悉致無法表達對各項議案之意見，顯有影響各區分所有權人為表決之自由意思，應認此決議方法顯有妨害各區分所有權人表決認知之自由，不符各出席之區分所有權人基於平行與協同之意思表示相互合致而成立系爭會議決議之要件，亦難認系爭會議之決議已合法成立。」等語，筆者承辦勝訴二審定讞案件，臺灣高等法院民事判決105年度上字第1600號，著有明文。

又查，依照張教授先前撰文：「有人辭職，對會議的影響很大。第三分組是意見交鋒激烈的一組，錙銖必較。委員20人的時候，11票過半；19人、18人的時候，10票就過半了。第三分組的幾個議案，包括檢察官法、檢察署組織法，就在這個危險邊際，因此林鈺雄與陳重言的辭職，成為總結會議的重要爭點。」等語，比對前開區分所有權人會議，尚且知道不能「會而不議」與「先斬後奏」，行包裹表決之實。況且，依照上開判決意旨：「於報到時即投票表決，則投票完後，或已不在會議現場，顯然系爭會議之各個議案討論表決時，並非經全體出席之區分所有權人在場充分討論及交換意見，始行表決」等語，同理，既然林陳二人已經退出會議，未參與表決，比對上開判決意旨，舉重以明輕，豈能認定該決議成立？上開筆者承辦案件僅為「社區爭議」，茲事體大的「司法改革會議」，對決議成立與否，豈能兒戲？豈可含糊？

不可如威權時代玩弄下野與復行視事

末按，依照前大法官陳新民教授《憲法學釋論》，提及憲法總統缺位的代理，他認為『當年蔣中正總統「下野」，之後又在臺「復行視事」』等語，在憲政程序與法理上或有爭議；豈會有辭職後，還可自行決定隨時復職？邏輯上，依照排中律與矛盾律，也不可能同時存在「辭職」與「留任」，這是千古難題，且不該重演！

末查，今日遍尋法學見解與法院判決和法律規定，不可能存在「退席」非「辭職」與「未參與表決，卻要背書決議」的法理；若真有之，則為「法學上新發現」。可歎的是，司改會議就是要杜絕「政治影響司法與檢察體系」，今民主時代卻有府方與林陳兩位前輩，卻有前開巧妙的「創見」，難道是「政治力」介入？威權幽靈復辟？令人詫異，叫人喟嘆！

※作者為律師