中央選舉委員會於2018年4月17日，認定有關同性婚姻與同志教育的三項公投提案合於規定，可以繼續進行至下一階段。在4月18日的新聞稿，中選會陳述了該三項公投符合公投法規定的理由，並一併處理了其中的違憲疑義。

4月19日中選會主委陳英鈐進一步表示，「這三項公投不是同婚公投，而是如何落實同婚權利的公投」，縱使公投案通過，立法者仍有義務制定法律讓同性二人行使婚姻權利，因此中選會認為此三案並不牴觸釋字第748號大法官解釋，也沒有將基本人權交付公投的問題。

同性婚姻公投果真與釋字748號解釋不生牴觸？若仔細分析兩項同性婚姻公投提案，及領銜人嗣後的說明，會發現其文字係基於對釋字748號的特定解讀，即認為釋字748號所要求的「婚姻自由」保障，不一定必須出於「婚姻」的形式，更不必然必須涉及修改民法。若仔細閱讀並整體理解第748號解釋，會發現這些並不是大法官所表達的，亦即，同性婚姻公投的文字，係以偏頗的解讀，游走並極大化釋字第748號解釋的模糊空間。此一界定問題若未獲解決，有可能使整個公投成為文字遊戲一場，對解決問題毫無實益。

限於篇幅，本文只針對公投提案的文字是否符合釋字748號解釋，提出商榷，而不直接討論更複雜的問題，例如中選會審核公投提案的權限、如何具體適用憲法、以及其決定有違憲疑義時的救濟。但即使只針對字面，也可以看出同性婚姻公投提案與釋字748號解釋多所扞格，絕不是像中選會所描繪的如此平順無爭。

「婚姻定義公投」直接牴觸釋字748號解釋

中選會新聞稿所稱的第一案，係由游信義領銜，案文為「你是否同意民法婚姻規定應限定在一男一女的結合?」該案審核的重要發展過程有：

中選會於3月9日舉辦聽證後，認為該案有牴觸釋字748號解釋意旨之疑慮，函請領銜人限期補正。

領銜人於補正中，主張「本案並不排除同性二人依其他法律規定行使釋字748號所稱之『婚姻自由』」。

中選會認為補正後之提案，已無抵觸釋字748號意旨，因為「上開提案縱使經連署成案，交付公民投票，無論投票結果如何，相同性別之二人仍得行使上開解釋所揭櫫之婚姻自由。」

在此有一關鍵問題：釋字748號解釋是否容許以婚姻以外的形式，行使憲法所保障的婚姻自由？或者說，如果立法者以婚姻以外的形式，規制相同性別二人之結合關係，是否符合釋字748號解釋？

就此點，許多人認為這是釋字第748號解釋所容許的空間，因為解釋主文中說，「以何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍。」解釋理由第17段，似乎可以解讀為，為達成「婚姻自由」之平等保護，不一定要出於「婚姻」的形式，甚至不需名為「婚姻」，而只需要讓同性二人「得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係」。而且，達成保護「婚姻自由」不一定必須修改民法，而得以於民法親屬篇另立專章、制定特別法或其他形式做到。

由這些解讀，方能理解領銜人補正為何說，一項將民法婚姻限於一男一女的公投，可以被說成不排除同性二人行使釋字748號所稱之「婚姻自由」。不幸的是，這似乎也是中選會的見解，因為中選會接受提案人補正「承認同性戀者有結婚自由和權利」，而認為「婚姻定義公投案」只是討論要用什麼樣的立法形式來保障同婚者的自由權。

巧妙區分「婚姻」與「婚姻自由」，並將釋字第748號意旨解讀為「保障婚姻自由不需出於婚姻」，是游走模糊空間，極端扭曲的解讀。綜觀釋字第748號解釋，這明顯不是大法官的原意。

首先，釋字第748號認定民法第4編親屬第2章婚姻規定，經內政部函釋，僅容許一男一女進入婚姻關係，而未允許同性二人同樣進入婚姻，違反婚姻自由與平等保障而違憲。

第二，大法官認定現制基於民法的婚姻，未允許同性二人進入婚姻，構成以性傾向為分類標準之差別待遇（解釋理由第15段），且無法以繁衍後代或維護基本倫理秩序的其他理由，加以正當化（解釋理由第16段），而違反平等保障。

第三，在動令的部分，釋字第748號明說，於解釋公布日逾兩年，立法者未完成修法或立法之情形，同性二人得依民法婚姻章規定，向戶政機關辦理結婚登記。由此皆可見，釋字第748號的解釋客體，正是民法；其實體概念，正是婚姻，而非近似婚姻的替代品。如此怎麼說，將婚姻限定在一男一女結合的公投，與釋字第748號之意旨沒有牴觸？

民法婚姻相關規定之所以被判定為違憲，正是因為未將「婚姻」開放給同性二人。訴求將婚姻限定在一男一女結合的公投，整體方向明顯是要否定扭轉釋字第748號解釋，在此意義下，直接牴觸釋字748號解釋。

此點不因為領銜人的補正，而有不同。前已述及，該補正藉技巧性未直接講「婚姻」，而代之以「釋字748號所揭櫫之婚姻自由」，扭曲出「保障婚姻自由不需出於婚姻」之解讀，經不起檢驗。其次，領銜人補正的法律地位為何？是否構成單方認諾而拘束提案人？又是否因為中選會的法律解讀，而只能含有中選會所賦予該案的意思？值得注意的是，在全世界公投的審核中，審查機關所要作的，是消除公投主文的解釋空間，讓公投案就只有問題字面的意思。

例如2014年的蘇格蘭獨立公投，負責審查的選舉委員會即認為原提案（「你是否同意蘇格蘭成為獨立國家(country)？」）中的「你是否同意」等字，具有引導性，而將之改為較為中性的陳述（「蘇格蘭應該成為獨立國家(country)嗎？」）。依此標準檢視，中選會所通過的「婚姻定義公投」案問題，同樣含有「你是否同意」，其實極具引導性：若將案文以負面呈現改為「你是否同意民法婚姻規定應不限定在一男一女的結合?」結果可能將完全不同。

諷刺的是，目前民法婚姻仍是限於一男一女，也就是說，該案在做的，其實是「維持現狀」。也正因如此，該案是衝著釋字748號解釋而來，再明顯不過。

「替代婚姻公投」審核流於文字遊戲

中選會新聞稿所稱的第二案，係由曾獻瑩領銜的第二案，案文為：「你是否同意以民法婚姻規定以外之其他形式來保障同性別二人經營永久共同生活的權益？」故且稱之為「替代婚姻公投」。相較於「婚姻定義公投」，第二案「替代婚姻公投」直接位於前述以扭曲解讀撐出來的釋字748模糊空間。

簡言之，第二案主文自然的讀法，主旨落在「民法婚姻以外之其他形式」，且在目的上講的是「經營永久共同生活的權益」，避談「婚姻」二字。怎麼讀，意思都指向訴諸同性二人的結合關係，不叫婚姻也不能叫婚姻。

但中選會認為，第二案提案的理由書明白肯認「同性別二人婚姻自由之平等保護」。經「整體合憲解釋」，認定縱使第二案經公投通過，「立法者仍有義務制訂法律保障同志結婚的權利」。也就是說，中選會認為，第二案不影響憲法上同性二人所擁有的「結婚的權利」。

這點上其實兩種解讀，差距非常大。奇妙的是，在各自表述下竟然可以共存。而且還通過了中選會的「整體合憲解釋」。

值得批評之處在於，第一，原本應該專注於公投主文文字審查的中選會，不但再次解釋了提案主文，還不限於文字，拿提案的理由書進來解釋。這跟致力於消除公投主文解釋空間的方向，背道而馳。第二，將強調「婚姻以外之其他形式」，避談「婚姻」的文字，解釋為肯認同性二人「結婚的權利」，再次掉入巧妙區分「婚姻」與「婚姻自由」，以主張「保障婚姻自由不需出於婚姻」的話術陷阱。

而且 ，不同於第一案，中選會似乎並未要求第二案的領銜人補正。而是自行拿第二案的理由書塞到第二案的口中。問題是，中選會的解讀，明顯不是提案人的意思：提案人要拒絕給同性二人「婚姻」，中選會卻說他們肯認同性二人結婚之權。根本各說各話。

這點不釐清，這場公投很可能是在運動上各取所需，但在法秩序的確立上是白忙一場：例如，如果第一案與第二案都依現在案文通過了，反同陣營將要求立法者以婚姻以外的形式規制同性二人之結合關係，但挺同陣營仍不會放棄打開民法婚姻，而且同性二人可能認為依此「立法原制之創制」（公投法第二條）所制定的法律，不符合釋字748號解釋，而依748主張依民法結婚。

未考慮兩項同性婚姻公投的結合效果

不論從提案人，或其運動的方向來看，兩項同性婚姻公投都是一個整體，分進合擊，目標是兩案皆依反同陣營的訴求通過。這從曾獻瑩所領銜的第二案，原來的文字是：「你是否同意在不改變婚姻定義是一男一女結合的前提下，以專法保障同性別之二人經營永久共同生活的權益？」可以看出。

但兩項同性婚姻公投的結合效果，中選會漏未考慮，而是對個別認定兩案合於公投法。讓我們想像一下第一案與第二案都依照反同陣營訴求通過的情形：第一案關閉同性二人使用婚姻之路，第二案開一條非婚姻之路，並主張只能走非婚姻之路。這樣的結果，怎麼看都是與釋字第748號解釋相牴觸的：釋字第748號最主要的意旨，是婚姻應向同性二人開放。

令人遺憾的，中選會並沒有如此嚴格的去拆解此兩案的文字，也沒有考慮兩個公投案的結合效果，反而跟著玩文字遊戲，說自己受憲法與大法官解釋拘束，間接的說自己踐行了合憲審查，認定兩個公投提案沒有牴觸748號解釋。

公投提案推定合憲？

中選會新聞稿所稱的第三案，同樣由曾獻瑩領銜，案文為：「你是否同意在國民教育階段內（國中及國小），教育部及各級學校不應對學生實施性別平等教育法施行細則所定之同志教育？」

針對第三案，中選會認為經補正後，其內容已可得確定（未看到具體資料），至於牴觸平等權一點，中選會「依公投提案合憲性推定解釋原則」，作成有利於公投提案人之認定。

我們看不出來中選會是基於怎樣的基礎，採取「公投提案合憲性推定解釋原則」。在法律解釋，有所謂的「合憲性解釋」原則，目標是把法律往合乎憲法的方向解釋，而不是說假設某段文字是合憲的。退萬步言，即使要作這樣的解釋，也必須有初步的事實證據為基礎。這些其實可以由提案團體長期以來的抗爭與意思表述得知。考量這些表彰，說這些沒有平等權的顧慮？考量初步事證，推定的方向恐怕應該反過來。

由此來看，引「合憲性推定解釋原則」，中選會其實是在告訴外界不要對它期望過高。畢竟，在公投新法廢除公投審議委員會的背景下，中選會對自己審核公投案的權限及如何行使，還有許多不確定性。但與其聲言踐行合憲審查，但實際上非常簡陋的進行審查，甚至推定公投提案合憲，不如明講不作實質合憲審查。

人權保護可以公投？

以上都只是技術層面的問題，只是在判斷這些提案，是否與既有的法規範相牴觸，特別是大法官作成了釋字748號解釋之後。

其實更根本的問題，是人權保護是否可以作為公投的對象。這當然牽涉國家憲法秩序、人權保護、與違憲審查制度的根本問題，無法在此論述。但即使在技術面的層次，大法官在釋字748號解釋中，其實已經明講，同性二人能否結婚，一方面事涉人權，另方面其實不關已受婚姻自由保護，異性婚姻支持者的事。解釋理由第13段是這麼說的：

按相同性別二人為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，既不影響不同性別二人適用婚姻章第1節至第5節有關訂婚、結婚、婚姻普通效力、財產制及離婚等規定，亦未改變既有異性婚姻所建構之社會秩序；且相同性別二人之婚姻自由，經法律正式承認後，更可與異性婚姻共同成為穩定社會之磐石。

也就是說，同性二人能否結婚，是人權保護的事，不是異性婚人士可以正當關切的事項。也就是說，同性婚姻背後的「婚姻家庭，全民決定」的訴求，早就為大法官在釋字748號解釋所否定。

可惜的是，本文所舉種種，皆未為中選會所充分考慮。其中有關釋字748號解釋應如何解讀，還存在是否容許以婚姻以外的形式，保障憲法上婚姻自由的爭議。這點若不釐清，這場公投可能淪於耗費社會動員與資源，有激情無共識，但對法制卻毫無建樹的大戲。