投書:幸運之神眷顧馬英九 檢察總長黃世銘呢

張守銘 2018年05月17日 07:00:00

司法院大法官於106年7月28日作出釋字第752號解釋,促成刑事訴訟法放寬上訴第三審之限制,時間作為幸運之神,眷顧著馬前總統,反觀前檢察總長黃世銘呢?(攝影:葉信菉)

眾所矚目的前總統馬英九洩密案,二審判決(臺灣高等法院106年度矚上易字第2號刑事判決)於近日出爐,推翻一審無罪判決(臺灣臺北地方法院106年度矚易字第1號刑事判決),認為馬前總統洩漏通訊監察祕密、偵察祕密、他人個資,分別違反通訊保障及監察法、刑法、個人資料保護法,依刑法第55條規定,三者想像競合,應從一重論以通訊保障及監察法第27條第1項之罪,處有期徒刑4月,如易科罰金,以新台幣1000元折算1日。

 

雖然二審判決的結果看起來是大逆轉,但其與一審判決的歧異並沒有想像中那麼大,兩者咸認馬前總統符合洩密之構成要件,差別僅在於馬前總統是否有行使院際調解權(憲法第44條)的事實,依法令之行為即得以阻卻違法(刑法第21條第1項)。簡言之,一審判決認為馬前總統具備阻卻違法事由,二審則不作如是觀。

 

依二審判決之見解,馬前總統在客觀上並無行使院際調解權的事實,不符刑法第21條第1項規定而不得阻卻違法,可惜其似乎忽略了馬前總統在主觀上仍認為自己在行使院際調解權,發生主客觀不一致的情形,此時即有討論「錯誤」的必要性。

 

事實上本無阻卻違法事由之存在,而誤信為有此事由之存在,並因而實行行為者,即所謂阻卻違法事由之錯誤。此種錯誤,其屬於阻卻違法事由前提事實之錯誤者,乃對於阻卻違法事由所應先行存在之前提事實,有所誤認,學說稱之為「容許構成要件錯誤」。(最高法院102年度台上字第3895號刑事判決)

 

學理和實務對於容許構成要件錯誤的討論,大多集中在正當防衛(刑法第23條)跟緊急避難(刑法第24條),亦即誤想防衛跟誤想避難的情形,甚少論及「誤想依法令之行為」、「誤想業務上之正當行為」,如同上述最高法院判決指出,所有的阻卻違法事由應該都會發生「錯誤」,實務見解或有承認者,如臺灣高等法院104年度上訴字第787號刑事判決、臺灣臺北地方法院106年度聲判字第202號刑事裁定,可謂鳳毛麟角。

 

未來的三審判決,是否有機會正面回應「誤想依法令之行為」的概念,著實令人期待。依實務見解,馬前總統如發生容許構成要件錯誤,難認有犯罪故意,充其量只能成立過失犯,但因通訊保障及監察法、個人資料保護法均不處罰過失行為,僅能論以刑法第132條第2項之罪。

 

馬前總統之洩密行為發生於102年8月31日,個資法第41條之刑度於105年3月15日加重為5年以下有期徒刑;二審判決於107年5月15日宣示,司法院大法官於106年7月28日作出釋字第752號解釋,促成刑事訴訟法於106年11月16日放寬上訴第三審之限制。無論來得早或來得晚,都不如來得巧,很清楚地,時間作為幸運之神,眷顧著馬前總統,反觀前檢察總長黃世銘呢?

 

※立法委員陳學聖國會助理

 

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