一、法務部甫於5月25日公告預告修正「中華民國刑法」部分條文，此部分由法務部提出之刑法修正草案條文包含刑法第124條、第125條，將現行法刑法第125條第1項第3款濫用職權追訴或處罰罪改列於刑法第124條第2項（枉法追訴或不追訴罪），並比照現行刑法第124條枉法裁判罪之主觀不法要件（該條未修正，惟於草案中改列為刑法第124條第1項），將行為人（有追訴犯罪職務之公務員，即檢察官）之主觀構成要件擴及於未必（間接）故意（現行法限於「明知」）。

據此，此等業經公告預告修正之法律草案，由於涉及現行法關於枉法裁判罪之法律解釋，以及檢察官行使其犯罪偵查職權時，是否亦應一概比照法院枉法裁判罪之認定標準以認定其有無曲解法律，均不無疑義，惟為求拋磚引玉，以祈方家指正，爰提出筆者之回應意見如下：
 

二、法律解釋上之疑義：枉法裁判罪與枉法追訴或不追訴罪之「枉法」概念及判斷基準是否相同？

（一）於行使職權、適用法律方面，無論是法檢都有法定（合法性）義務。當然，無論採取何等法律見解、於調查案情形成心證之過程中，法院或檢方都有基於其法律專業及確信而擁有的裁量及判斷空間。

理想的立法模式，一方面需考量維護司法職務行使的法定性，另方面更重要的是維護適用法律的司法人員有依其法律確信及心證獨立行使其職權之空間。

（二）草案將檢方枉法（曲解法律）追訴或不追訴罪的主觀要件比照法官或仲裁人，均包含枉法的未必（間接）故意。關於現行枉法裁判罪之適用，即使現實上法官或仲裁人目前罕有該當此罪者，惟於法律上應討論者，即為未必（間接）故意是否會不當壓縮法官與檢察官認事用法的獨立性。

無論是依法裁判或依法做出處分，採取與實務或通說見解不同的其他法律見解，是否即有可能該當枉法（曲解法律）的未必故意，即使做出裁判或處分均基於某種法律上的確信？

檢察官決定案件是否起訴或不起訴（乃至緩起訴），法官為有罪或無罪判決，都有可能因為經提起再議（以及嗣後之聲請交付審判）乃至於不同審級之間法律見解有異而被推翻，此時是否有可能會構成枉法之未必（間接）故意？如果經檢方起訴之案件獲判無罪確定，那又是哪種枉法的未必（間接）故意？枉法裁判還是枉法追訴？

又，倘院檢之間的法律見解出現歧異，檢方是否有義務只能遵循法院（尤其是最高法院）的法律見解適用法律？很顯然地，上開問題都不應該成為認定有無枉法故意的標準，因為枉法（曲解法律）與否，並不取決於法律見解出現歧異，且個別法官或檢察官之法律見解是否與通說或現行實務見解相符，亦非所問。

易言之，枉法（曲解法律）的客觀行為，無法透過個案之法律適用本身即可定性，其評價重點應在於該等法律適用及判斷以及所衍生之決定（裁判或處分）是否顯已逾越其於個案之裁量及判斷空間。

（三）再者，因為職務內容的不同，恐怕也無法將檢方及法院的枉法概念等同齊觀。檢察官於偵查程序中於個案得使用之偵查手段，其彈性必定大於法院實體審理的方式，且檢察官的偵查行為除了有法定性要求之外，尚有便宜（裁量）原則之適用，且依刑事訴訟法第251條第1項，檢察官起訴案件之門檻亦與法院為有罪判決之心證門檻顯有差異。

也因此，即使以相同的刑事實體法（起訴法條）作為比較依據，檢方的枉法行為也無法等同於法院的枉法行為，甚至可以說，認定檢方之枉法（曲解法律）行為門檻恐應高於（或至少不能低於）院方該當枉法裁判之門檻，始屬合理。

準此，草案將檢察官之枉法追訴或不追訴之行為等同於枉法裁判行為，應無必要（因為未必能達成如修法說明所稱加重檢察官責任之立法目的），且強將法官枉法裁判之概念套用於檢察官之偵查行為，於事理上亦屬無稽。

三、可能的修法模式
 

（一）枉法裁判罪：此次未列為修法對象，惟應考慮先修正該條，而可參考德國刑法第339條枉法裁判罪之立法例，明訂行為主體（法官、有裁判地位之公務員或仲裁人）之枉法（曲解法律）裁判之行為必須致生「有利或不利於一造」(zugunsten oder zum Nachteil einer Partei)之結果，才會是枉法裁判罪的既遂犯（結果犯）。另外，可以考慮處罰枉法裁判罪之未遂（著手）行為。

（二）濫權追訴或不追訴罪之主觀構成要件應限於「明知」為妥。比較法上可參考德國刑法第344條濫權追訴無罪者罪（Verfolgung Unschuldiger）（該條行為人之主觀構成要件限於蓄意(absichtlich)或明知(wissentlich)（限於直接故意或意圖式故意），對依法不成罪或不得對其進行刑事追訴之人違法進行追訴，亦即，檢方濫權僅能透過其蓄意（absichtlich）或明知（wissentlich）其違法濫權追訴者，始足當之，其不法內涵無法與法官或仲裁人之枉法裁判相提並論。

另外應予注意者，該條並不使用枉法（Rechtsbeugung）一詞，而是直接使用「濫權追訴」之概念以掌握檢方不法追訴之行為態樣。

※作者為律師／現居德國