最高法院最近一個多月接連撤銷２件高院死刑判決，發回更審，第一件，是10月初判的湯景華縱火燒死6人命案；第二件是10月底判的林春雄姦殺案，再度引發輿論質疑最高法院不願判死刑的爭議。

據筆者檢閱湯景華及林春雄２案的最高法院發回意旨，再參照最近幾年死刑案例顯示，二審量處死刑的案例，除了鄭捷隨機殺人案之外，最高法院的確總是一再發回更審，並無立即維持死刑定讞案例。

這是為什麼？筆者認為，與其質疑最高法院不願判死刑，不如說最高法院吹毛求疵，因為所有的撤銷死刑的理由均在在顯示，最高法院是要求高院或其分院應「精緻調查審判、審慎量處死刑」，是二審的認事、用法、量刑犯了離譜的謬誤，或是調查審判程序過於粗疏，犯下要命謬誤，委實難以維持，才會發回更審。

以湯景華縱火燒死６人命案為例，有關湯景華是否有精神障礙或心智缺陷疑義，據卷證資料顯示，湯景華曾到國泰醫院門診治療「精神官能症」，醫生囑咐：「個案自91年4月23日至98年7月31日於本院門診治療，症狀包括失眠及焦慮，宜門診追（疑是「蹤」筆誤）治療」，而且警察逮捕、蒐證湯景華過程中，警察間曾有以下對話：「他的藥，他等下拿，不用了嗎？」、「不要，不要給他拿藥」。

以上卷證資料顯示，湯景華平日即有服用藥物，因此，他所服用之藥物是否有關精神疾病？即攸關湯景華行為時，有無因精神障礙或其心智缺陷，致使不能辨識其行為違法，或辨識能顯著減低情形。

湯景華犯罪時的精神狀態，是攸關可否依刑法第19條減輕其刑（甚至不罰）的法定應調查事項，而且，精神障礙或其他心智缺陷是否已影響行為，承審法官固然可以依職權綜合湯景華在案發前後之行為舉措，及於案發當時的言行表徵等，調查審認案發當時之生理及心理狀態，不過，事涉醫療專業，法官畢竟不是醫療專家，還是應委請醫學專家鑑定為宜。可是，一、二審的承審法均未委請醫學專家鑑定，即逕行依職權認定，不適用刑法第19條減輕其刑。

筆者認為，本案湯景華的縱火犯行雖然造成６條人命慘劇，若無法定減輕其刑事由，量處死刑，於情於法，都不為過，也符合罪刑相當原則，但是，案關死刑重典、人命關天，調查審判程序都應不厭其詳，豈可如此急切、輕忽？豈可罔顧正當法律程序而流於恣意裁量？因此，最高法院撤銷發回高院更審詳查，剛好而已，委實難以苛責最高法院不願判死刑！

至於林春雄姦殺案，從最高法院的發回意旨也可以發現：高院更一審改判死刑的論證，也犯了類似的「調查未盡」、「前後理由矛盾」等草率輕忽弊病。據媒體報導，更一審法官是「為符合社會上普遍認同的法價值」，改判林春雄死刑，這正凸顯出典型的包公式應報刑觀念。

再舉最高法院６個月前指正高雄高分院審判長黃壽燕誤判的劉志明強盜殺人案為例。劉志明案，從一審迄更一審，均依強盜殺人罪判處死刑，最高法院今年5月30發回更審時發現：一、二審歷審認定劉志明成立強盜的關鍵證據─「行車紀錄器」之重要記事摘錄，是高雄市警局左營分局所附卷，該摘錄根本不知是何單位、何公務員、何時所製作，法官根本無從依直接及言詞審審方式調查，被告也無從行使正當法律程序所保障的詰問權，這種文書根本無證據能力，豈可採為論處強盜罪之依據？又豈可採為量處死刑的依據？

可是，瑕疵如此明顯的證據，一、二審歷審竟然毫無所覺，都採為論處死刑的證據，假若最高法院也不察，維持死刑定讞，爾後被告聲請非常上訴或再審，豈非又是一件死刑誤判案？

再以最高法院今年4月撤銷發回更審的陳勇志殺人案為例，最高法院認為，台中高分院去年9月的死刑判決，其認事、用法、量刑都犯了離譜的謬誤，顯然無法維持。

就科刑調查程序而言，台中高分院審判長鄭永玉進行審判程序時，並未將論罪證據與科刑資料分開調查，而且，在訊問被告被訴事實之後，只訊問被害人的家屬對本案的意見，並提示被告的前科紀錄表，使被告及其律師表示意見，隨即宣示證據調查完畢，開始辯論。

鄭永玉的調查證據程序，不止草率粗糙，而且未遵照92年2月即修訂的刑事訴訟法第２８８條第４項規定調查科刑資料，更未遵照刑法第57條所列各款量刑事項全部審酌，被告及其律師當然也無從針對科刑資料表示意見或辯護，這種死刑裁量判決，顯然有恣意擅斷之嫌，而且違反保障被告訴訟基本權之正當法律程序，最高法院豈有可能維持死刑定讞？

其實，死刑案件的調查審判程序經常失之草率輕忽，甚至恣意裁量，是司法實務的積弊通病，審判實務氛圍大抵如此，即使聲名良好的法官，也難免從眾，最近１０幾年，因應刑事訴訟改採「改良式當事事人進行主義」新制，法官的「恣意裁量弊病」雖稍有改善，但也只是「稍有改善」而已，整體而言，「恣意裁量弊病」還是相當嚴重。

試舉16年前─刑事訴訟法改採「改良式當事人進行主義」新制之前─的案例：現任司法院副院長蔡烱燉，是聲名良好的法官，可是，91年間他任高院刑事庭長，擔任王鴻偉殺人案審判長時，並未就被告被訴事實逐一訊問，使被告可以適切的行使法律所賦予的防禦權，即宣告辯論終結，並撤銷一審的無期徒刑判決，改判死刑，這份罔顧被告防禦權、草率判被告死刑的判決，一上訴最高法院，不到兩個月就被撤銷發回更審了。

這就是當時司法審判實務氛圍下的產物，王鴻偉殺人案，後來歷經7次更審，迄98年5月，最高法院才判王鴻偉死刑定讞，案件之所以會陷入更審纏訟泥淖，檢察官的舉證能力固然是關鍵，但是，歷審法官的調查審判是否精緻敬業，也是至關重要。

最後，令人十分遺憾的是，在檢視「最高法院不願判死刑爭議」的死刑案例時，筆者看到的是卻是：時至今日，罔顧被告防禦權、草率輕忽、調查未盡、理由不備、理由矛盾、恣意量處死刑的一、二審案例，還是俯拾皆是，看來，目前的司改議題，不該侈言「是否應廢除死刑？」，而是應先要求歷審法官具體踐行正當法律程序，落實「罪證有疑，利歸被告」，期使死刑案之審判更加精緻嚴謹。

※作者為前資深司法記者