前總統馬英九被訴洩漏偵查秘密案，最高法院1月3日撤銷高院有罪判決，發回更審。觀察最高法院的4項發回要旨，筆者的解讀是：這是對馬英九的「有利發回」，例如，一、二審有關「本案是否涉及總統行使院際調解職權？」的憲法層次爭論，最高法院並未「直球對決」論述，只是質疑「前行政院長江宜樺是否為無權或不應知悉秘密之人？，並質疑「政府對於司法關說行徑之適當處置，攸關司法公信力及社會安定秩序功能之維護，能否遽謂與『增進公共利益無關？』」，這些都是高院更一審應詳查審認且可能對馬英九有利的待證事項。

不過，筆者不便、也無意揣測高院更一審是否可能拋開「本案是否涉及總統行使院際調解職權？」的憲法層次爭論，是否可能判馬英九無罪。筆者關注的是：因應「馬王政爭」及特偵組涉入監聽國會事件，所衍生的攸關人權保障之司法變革─全面檢討監聽弊端及修正通保法，這些為了嚴厲防止濫權監聽及浮濫 、草率核發通訊監察書，所做的確保人權修法作為，近5年來的司法實踐具體成效如何？

警察不遵照法定程序監聽的弊端依然存在

以下，筆者試舉最高法院於去年10月31日判決的林秋合販毒案為例，說明監聽法制雖然已經日趨完備，但是，徒法不足以自行，警察不遵照法定程序監聽的弊端依然存在，更可議的是，檢察官及一、二審竟然還曲予包容，還是採信違法監聽為論罪依據，通保法明文規定的層層監控機制形同具文，若非最高法院嚴詞指正、抑制，警察的違法濫權監聽弊端，司法實踐積非成是，勢必繼續腐蝕司法根基。

據雲林地檢署檢察官魏偕峰的起訴要旨，林秋合於105年5月13日上午10時23分至38分間，在雲林縣荊桐鄉某「7-11便利商店」，及同月15日中午12時50分後不久，在荊桐鄉「大將工業區」門口，分別以新台幣2千元及1千元價格，販賣海洛因給蔡木、黃清池各一次。

魏檢察官的起訴證據包括：蔡木、黃清池的偵查時證述及蔡、黃二人與被告林秋合的通訊監察譯文，此外，卷內毫無毒販常見的毒品、價金、磅秤、分裝杓、分裝袋、帳冊等非供述證據。

案經雲林地院審判長林輝煌（受命法官梁智賢）於106年6月分別判處林秋合2項販賣一級毒品罪，各判刑15年1月、15年，台南高分院審判長黃建榮（受命法官施介元）於106年12月也維持一審原判，林秋合不服再上訴，最高法院洪昌宏嚴詞指正後，撤銷台南高分院原判發回更審。

據卷證資料顯示，本件林秋合販毒案所突顯的弊端，首先，是雲林縣警察局刑警大隊不依法定程序執行監聽。

警方的監聽作業，形式上看似合法，既有依法報請檢察官檢具相關資料聲請法官核發監訊監察書，也未逾越監聽期間─105年5月13日10時起，至同年6月11日10時止，關鍵違法之處，在於：未依通保法第5條第4項規定，在執行監聽期間內，每15日至少作一次以上的報告書，說明監聽行為的進行情況，以及有無繼續執行監聽之需要。

檢察官與法官都怠忽職守

承辦檢察官魏偕峰與核發監聽書的法官（？）的怠忽職責之處，在於：均未依通保法第5條第4項規定，命警方提出報告，未善盡監督警方依法執行監聽之責，遑論發現有不應繼續監聽情狀時，依法撤銷通訊監察書了。

以上監聽實務顯示，警方一旦取得通訊監察書之後，就如同脫彊野馬，不受檢察官或法官的監控了，而檢察官與核發監察書的法官，也猶如橡皮圖章，蓋完章核准監聽之後，就什麼事都不管了，通保法明文規定的層層監控機制形同具文。

至於一、二審法官怠忽職責、違法採證之處，在於：罔顧通保法明文規定，對於警方的違法監聽曲予包容，還是認定「在開始監聽未逾15日內取得的監聽資料，並無瑕疵，也不違反通保法第5條第4項規定，可採為證據」。

最高法院譴責一、二審法官（起訴檢察官亦同）罔顧通保法明文、違法採證，是有根據的。依據通保法第18條之1第3項規定：「違反第5條、第6條或第7條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第17條第2項規定予以銷燬。」

以上法律明文，是採絕對排除證據規定，既無但書或附加例外，也未授權法院作個案判斷其違法情節是否重大，顯然立法者是有意採取更為嚴格的態度，以釜底抽薪方式，抑制違法監察作為。

可是，一、二審法官若非對法律條文不夠嫻熟，誤解了法律條文，即是視若無睹，故意曲解了法律明文，竟然都認定仍可採為論罪證據。

最後，值得附帶一提的是，上文所提的雲林地院審判長林輝煌，與司法官訓練所前所長林輝煌，是同名兩人，前者是法官，後者是檢察官，兩人都享有盛名。「法官林輝煌」廿多年來的「司法形象」，是勇於衝撞體制的司法改革先鋒、健將，去年4月，他獲司法院長許宗力破格拔擢，升任新北地院院長，已經跌破一大堆眼鏡了，如今，他竟會犯下如此離譜、罔顧正當法律程序的審判謬誤，更是令人難以置信。

※作者為前資深司法記者