香港高等法院最近裁決丁權的司法復核案：現行新界原居民男丁的三項申請建丁屋的方法中，有兩項屬違憲，包括私人協約批地和換地，只有按免費建屋牌照在「認可鄉村」範圍私人土地建屋一項屬於《基本法》第四十條保障的傳統權益。裁決結果帶來巨大爭議。

香港分爲香港島、九龍半島、和新界（及離島）三部分，它們的法源有根本區別。港島和九龍是1841年和1860年兩次被清朝割讓給英國的，而新界是1898年租借給英國的，租借期是99年。新界與九龍之間有山，交通不易。在港英期間，新界實際是清朝（中國）領土，英國要取得新界，主要目的是為九龍和香港獲得一個緩衝地。所以在二戰前，英國人沒有發展新界，也沒有在新界推行香港和九龍一樣的法律。於是在土地方面，香港九龍要交地稅，新界要交地租。兩個名詞彰顯了這種差異。

新界在租借之前已形成了一整套成熟的鄉村治理模式，通常以自己的傳統習俗和大清律例管理。清朝地權分「地骨權」（業權）和「地皮權」（租權）。同時，村莊有公用的土地。男丁可以在私有農地和無主地上自由覓地建屋就是一套約定俗成的方法。

在租借條約《展拓香港界址專條》中，新界土地是「新租之地，專歸英國管轄」，的議定，説明英國在新界地區只享有管轄權。又有「議定在所展界內不可將居民迫令遷移，產業入官，若因修建衙署、築造礮臺等官工需用地段，皆應從公給價。」這進一步説明，英國不可強行地進行土地國有化（產業入官）。如需要土地，英國須用合理價錢購買業權。

但港英從1899年到1904年之間，以1905年頒布《新界土地條例》為標誌，通過土地測量和土地登記把新界土地全歸官方擁有。擁有地骨權的地主降級變成了擁有「承租權」；而擁有地皮權的佃戶，也擁有「承租權」。還有地主因缺乏清朝官府認證的買賣契約（這種情況很常見），其土地被視爲無主地，直接被港府沒收。總之，港英徹底更改了新界的土地業權結構。

新界人實有「自由建房權」

這種做法違反了國際條約，嚴格説來是不合法的。但在頗長一段日子，新界居民建房依然相當自由。這是因爲新界地廣人稀，是一個農業社會，絕大部分人都有私田，他們在農田上建房，幾乎是不受限制的，只需要事先向政府申請。男丁可以覓地建屋依然如故。

有人認爲，向政府申請，就説明新界人沒有「自由建房權」。這種認識是錯誤的。申請只是一種程序和管理方式，而不是一種限制。比如在擁有游行集會自由的地方，要事先申請（在香港是申請「不反對通知書」），要求事先申請顯然不構成「香港沒有遊行自由」。

1950年代大量難民湧入新界，港英開始徵用新界人的農地打造新市鎮，新界人的地才越來越少。到了1970年代，港英決意全面開發新界，大批徵用新界農地，在新界居民不斷抗爭下，港府才提出「丁屋」的政策，即「制定小型屋宇政策」。法例規定：「年滿18歲，父系源自1898年時為新界認可鄉村居民的男性原居村民」，每人一生可申請一次，於認可範圍內建造一座最高三層，每層面積不超過700平方呎的丁屋，毋須向政府補地價。

這項政策大幅縮小了新界原居民的建房自由。其出臺的背景是，當時香港飛速發展，港島與九龍的土地不夠，需要新界土地，於是港府用低價徵收新界土地開發，在村民爭取下，才以自視爲「恩恤」的政策，補償給村民。

這應該被視爲以補償新界原居民因這一波農地被剝奪，以及被迫改變生活習慣的損失。它非但不是「優惠」或「體恤」，新界原居民還認爲這種補償遠遠不夠。

新界人怎麽看都是吃大虧

綜上所言，港英政府逐次拿走屬於新界人的土地。最先，新界人的土地明明是屬於自己的，一下子被英國人不合法地全部拿走，再「租給」新界人。等於我拿走你的東西，再租給你，你向我交租金。

其次，新界人明明有權任意建屋，卻突如其來地變成了要申請。雖然這實際上沒有妨礙建屋自由，但莫名其妙地多了一重手續。以致現在還有人歪曲地論證新界人沒有「自由建屋」的傳統權益。

最後，原本屬於新界人的農田，再被政府用低價徵收。新界人還沒法說不「賣」，因爲理論上，所有土地都是港英的。

新界人的土地被這樣逐次拿走，最後換回了有權建丁屋的經濟利益。怎麽看都是吃了大虧。

無論如何，自此新界村民有三種建屋形式。第一，在私人農地免補地價興建建丁屋（即被裁決合法的方式），第二，以「私人協約」方式向政府，以優惠價格買地興建丁屋；三、利用私人土地與政府「換地」興建丁屋。

在中英香港過渡期間制定的《基本法》第40條規定：「新界原居民的合法傳統權益受香港特別行政區的保護」。第40條起草時，1986年12月，起草委員劉皇發在發言中向草委詳細解釋過新界原居民的傳統權益，包括丁屋政策在内。1987年7月25日，鄉議局發表《新界原居民合法權益及傳統習俗之歷史淵源》，也解釋了丁屋權利。

清朝根本沒有「政府土地」概念

在香港回歸後一貫的操作中，以上三種建屋的形式都被視爲新界原居民的「傳統權益」。香港村落均在「鄉村式規劃發展區」，該類土地包括官地和私地。根據2012年的數據，香港共有3368公頃的「鄉村式規劃發展區」，其中共有1201.2公頃未經批租或撥用的官地，扣除道路斜坡等，尚有932.9公頃官地。

用第一種方式興建丁屋的私人農地，一般位於「鄉村式規劃發展區」中的「認可鄉村範圍」。用「私人協約」方式購地（第二種方式）興建的丁屋，一般位於所謂「鄉村式規劃發展區」中的「鄉村擴展區」，現在面積約70公頃。預留為換地方式興建的丁屋（第三種方式）則一般屬於「鄉村式規劃發展區」中的上述「未經批租或撥用的官地」。

這次判決中，第二和第三種方式，被法官裁定「不屬於基本法第40條規定的傳統權利」。法官的理據是，用「可以追溯」為標準，在私人農地上建房，是從19世紀末（即租借新界）開始已經存在，故屬於「傳統權利」。而另外兩項方式，法官認爲：原居民於1898年，英國政府實施《新界土地契約條例》前，居民無權因為建屋需求，透過優惠價格或任何方式從政府手中獲得土地，在1972年小型屋宇政策實施之後才開始出現這種方式，所以不能視爲「傳統權益」。

這種解讀是錯誤的。在新界被租借之前，清朝根本沒有「政府土地」這個概念。要嚴格找出政府換地未免强人所難。用換地或私人協約購地的方式，雖然確實是1972年才開始的，但這是因爲新界人的自由建屋的傳統權益被拿走，而被補償之故。

打個比方，我一直有一個蘋果，後來有人用一個橙子換了我的蘋果，然後有人說這個橙子不是一直屬於我的，而法例只規定保護「一直以來屬於我的權益」，所以要拿走這個橙子。這樣有沒有道理一望而知。

還有人認爲，新界人的處境算是好的，因爲如果在中國大陸，農民什麽土地也被「共產」了。

「次生港人」才是「正宗港人」？

這些人不瞭解中國現在的土地政策。中國的土地有兩種，一種是國有土地，一種是「集體所有」的土地，即鄉村自己的土地。中國雖然沒有私人土地的説法，但每個合格村民，都可以從集體所有的土地中獲得一塊「宅基地」，作建房之用。在土地住房價格急速上升的中國，很多城市人羡慕農村人可以有地，就是這個緣故。

如果新界人的丁屋權被剝奪，那麽他們連中國農民也不如。這叫香港人情何以堪。

還有人認爲，《基本法》第40條保障原居民傳統權益，違反人人平等的法律原則。這點法官倒是正確地指出，對某些人的特別保護，並不構成違反人人平等的原則。

道理也是很顯然的，比如台灣現在要轉型正義，不免在一些政策上支持和補償一直被欺負的原住民。這樣能說是違反人人平等的原則嗎？

香港「本土派」這幾年有兩種不好的風氣，「上打原居民，下打新移民」。一方面煽動敵視原居民，認爲他們先天占了便宜（能有丁屋），不公平；一方面，歧視新移民，認爲他們來到香港，占了自己的便宜。難不成這類「次生港人」才是「正宗港人」？

※作者為香港政治評論家