「台灣建國工程隊」的獨派人士郭志剛去年4月砍斷臺北市陽明公園辛亥光復樓前廣場的蔣介石銅像，並載走頭部事件，經一、二審均依加重竊盜罪判處罪刑之後，最高法院於9月19日撤銷高院判決發回更審。

本案因涉及「破除威權偶像」及「落實轉型正義」等議題，案發之初，是否屬於言論自由的範疇？若應論罪，究竟該當何罪？即備受社會矚目；如今，最高法院發回更審，判決指摘意旨所隱含的寓意，更引起筆者的注意。

觀察本案之偵審，可分2個面向評述。首先，應先大略評述高院的2大離譜誤判，其次，再評述「本案究竟該當何罪？」。

高院判決有2大違誤

觀察最高法院指正高院誤判的2項要旨，都是釐清「法律基本功」問題。

首先，高院於108年5月9日的審判筆錄記載：「選任辯護人張志柔律師為被告辯護，內容如辯護意旨狀所載」。可是，卷證顯示，被告郭志剛於審理期日當天始委任張志柔律師到庭辯護，恐怕都來不及閱卷，如何可能提出辯護意旨狀？

這種違誤顯示幾2種可能，一則，張律師到庭陳述辯護意旨狀補送，書記官當庭即記載「（辯護）內容如辯護意旨狀」，可是，律師後來並未補送，造成書記官的審判筆錄記載不實之謬誤；二則，高院審判長劉興浪並未「照起工」來踐行審判程序，不待張志柔律師提出辯護意旨狀，即草草辯論終結，進行審判，顯然侵害了被告的律師倚賴權。

其次，高院判決有事實認定與理由說明矛盾之違誤。

高院判決的事實記載，是認定被告郭志剛所毀損的蔣介石銅像是屬於公務員本於職務上之關係所掌管之物品，可是，其理由內論罪欄卻說明：被告郭志剛所為，是犯了刑法第138條的毀損公物罪、第354條的毀損罪、及第321條的加重竊盜罪，被告是一行為觸犯3罪名，屬想像競合犯，應從一重論以加重竊盜罪。

最高法院只是很委婉的指摘高院判決有「事實認定與理由說明矛盾」之違誤，事實上，據資深法官分析，高院審判長劉興浪所犯的違誤，是想像競合與法條競合分不清，吸收犯與想像競合犯混淆，3罪含糊籠統的煮成一鍋粥─想像競合犯，對於刑事法官而言，這是屬於刑法總則概念的「刑事基本功」謬誤。以劉興浪曾調最高法院辦案3年，去年9月才調回高院任庭長的審判資歷，竟然還犯下此等「刑事基本功」謬誤，誠屬不可思議。

告訴毀損，起訴毀損公物，審判加重竊盜，罪名越來越重，本案究竟該當何罪？

要談「本案究竟該當何罪？」，先要檢視一下本案自案發迄今司法偵審過程。本案不僅郭志剛辯解的「破除威權偶像」及「落實轉型正義」等言論自由主張，完全不能阻卻違法成為免責理由，甚至，令人拍案驚奇的是：追訴、審判的罪名竟是越來越重─­─­在警訊時，公園路燈管理處僅提出毀損罪（法定最重本刑2年，最輕5百元以下罰金）告訴，待檢察官起訴時，罪名改為毀損公物罪（法定最重本刑5年，最輕刑2月），士林地院判決，罪名再加重為加重竊盜罪（法定最重本刑5年，最輕刑６月，判刑8月），高院雖然減輕其刑為6月，得易科罰金，但仍維持原罪名。

接著，再檢視一下最高法院判決中的一項闡明教示，是指摘高院判決未辨明「一般毀損罪」與「毀損公物」罪之別：刑法第138條「毀損公物罪」所稱公務員職務上所掌管之物品，應以該物品係由公務員本於職務上之關係所掌管者為其要件，若所毀員之物品，非屬公務員本於職務上關係所掌管者，只應構成刑法第354條之一般毀損罪，二者構成要件有異，不可不辨。

綜合最高法院前述2項指摘要旨與以上闡明教示，可以發現：最高法院不止對於本案一、二審均適用加重竊盜罪論處，頗有微詞，對於本案是否適用毀損公物罪，也是有質疑的，只是並未明言罷了。

砍蔣介石銅像，應只論處毀損罪較妥適

首先，最高法院強調「一般毀損罪」與「毀損公物」罪之辨別，卻又欲言又止，並未繼續深論，究竟是何意？筆者認為，其寓意似乎是認為，蔣介石銅像並非屬於「公務員本於職務上關係所掌管之物品」，本案應依一般的毀損罪處斷較妥適。

其理由如下：

一、毀損公物罪列在妨害公務罪章，解釋上當然應以有妨害公務犯意為前提，並非所有經公務機關列冊掌管之物品，均是刑法上毀損公物罪所指稱的「公物」。例如，攻擊執行勤務之警車，致令不堪使用，固然應成立毀損公物罪，但是，毀損與執行公權力無關的物品（例如，未執勤的警用機車或與執行公務無關的電器、桌椅、門窗、杯盤、玻璃），即不該適用毀損公物罪論處。

蔣介石銅像縱然屬於公園路燈管理處所掌管之物品，但是，它靜靜的矗立在公園裡，與公權力行使何干？將蔣介石的銅像視為毀損公物罪規範對象，這種法律概念，顯然仍停留在戒嚴白色恐怖時代。

二、從事實認定觀察，本案被告行式上雖有竊盜行為，實質上卻顯然欠缺竊盜犯意。鋸斷蔣介石銅像，雖然置放在自用小客貨車上，但他並不是視為意圖販售的財物，而是要充當洩憤之用，要把頭帶回去當尿桶，等到台灣獨立建國後再捐出來，這點與破壞鐵門盜賣者不同，顯然欠缺竊盜的主觀犯意要件，審判實務上，形式上有竊盜行為，卻欠缺竊盜犯意案件，獲判無罪定讞者，多矣，筆者認為，最高法院的發回意旨中，確實潛藏著「不應論處加重竊盜罪」之寓意。

從以上觀察思考，本案之初，公園路燈管理處純粹就法論法，只提毀損告訴，倒是最契合案件之本質，最接近「破除威權偶像」及「落實轉型正義」的作法，至於檢察官的起訴罪名與一、二審的審判罪名，距離「破除威權偶像」及「落實轉型正義」實在是太遙遠了，「破除威權偶像」及「轉型正義」假若未能從法律觀念上在檢察、司法體系中落實，一切轉型正義的法制改革都是空談！

※作者為前資深司法記者