「加重詐欺犯該否一併宣告強制工作爭議?」  修法才能釡底抽薪

黃錦嵐 2019年10月23日 00:01:00

當立法的法網疏漏太大了,大到有違憲疑慮、司法難以「補破網」時,大法庭的統一法律適用裁判,也只能解決一時的燃眉之急,不能治本。圖為刑事局電偵大隊發布「偵破知名外商藥妝APP遭利用漏洞竄改商品價金涉嫌詐欺案」。(攝影:李智為)

針對「加重詐欺犯是否應一併依組織犯罪防制條例宣告強制工作3年?」之法律適用問題,最高法院出現兩歧裁判爭議,筆者於5月間曾在本報寫了一篇評論,當時「肯定說」與「否定說」勢均力敵,如今,案經最高檢察署聲請最高法院大法庭審判,最高法院刑2庭徵詢其他各庭意見之後,發現有5庭持「否定說」見解,3庭持「肯定說」,另一庭以「案例事實仍有疑義」為由,持保留見解,確定仍有見解歧異,乃於10月17日裁定將此一法律爭議案提交大法庭裁判。

 

本件法律爭議案,從形式上看,「否定說」明顯占上風,不過,即使提交大法庭審判,爭議話題仍然不少,並非一句「不用一併宣告強制工作!」即可輕鬆終結話題爭議。

 

壹、大勢底定,「否定說」穩占優勢

 

首先,筆者先談談,最高法院刑事庭各庭見解的具體分布。

 

持「否定說」見解的是:提案庭─刑二庭(庭長郭毓洲)、刑三庭(庭長洪昌宏)、刑五庭(庭長林勤純)、刑八庭(審判長呂丹玉)、刑九庭(審判長林立華)

 

持「肯定說」見解的是:刑四庭(庭長吳燦)、刑六庭(審判長徐昌錦)、刑七庭(審判長陳世雄)

 

以「案例事實仍有疑義」為由,持保留見解(實質上較傾向數罪併罰概念,與「肯定說」、「否定說」持的想像競合犯概念均有不同)的是:刑一庭(庭長陳世淙)。

 

以上是以「庭」為單位的見解分布,「否定說」與「肯定說」雖是5比3,很顯然是「否定說」上風,不過,從法制觀點,大法庭的裁判評決,是以「大法庭法官」的見解為準,「大法庭法官」參與裁判時,仍應本於直接參與大法庭裁判過程所形成的法律確信評議,不受原所屬庭多數見解的拘束,也就是說,儘管「否定說」在各庭中占多數,仍然不能直接推論出「否定說」就是大法庭的最後評決結論。

 

不過,若從實務運作觀點,預測此一法律爭議案在大法庭的裁判結果已經大勢底定─「否定說」穩占優勢,應是八九不離十的合理推論。其理由如下:

 

最高法院刑事大法庭法官的成員共11人,包括:刑一庭至刑五庭的庭長,刑六庭至刑九庭的審判長,再加上資深法官吳信銘,及本件法律爭議案的原受命法官林靜芬。

 

吳信銘原屬於刑三庭庭員,林靜芬是刑二庭庭員,這2庭的多數見解都是持「否定說」。

 

也就是說,假若吳信銘與林靜芬的見解都與「庭」的多數見解相同,那麼,持「否定說」的大法庭法官人數很可能有7票,持「肯定說」的大法庭法官人數僅有3票,即使吳、林2位大法庭法官的見解都異於原屬庭的多數見解,那也是5比5平手。

 

不過,了解最高法院裁判生態的人都知道,以上只是依制度設計的可能性分析,審判實務上,以上「5比5」的情況幾乎是不可能發生的。因為,在審判見解上,吳信銘與林靜芬都不是特立獨行的法官,吳信銘還是其庭長兼大法庭審判長洪昌宏的表親,於公於私,都不可能與庭長唱反調,吳、林2人應該都會以原屬庭的多數見解參與評議、裁判。

 

貳、解決爭議策略之一:檢察官若能補充請求依刑法90條規定宣告強制工作,還是可以一併處罰強制工作

 

因應立法疏漏衍生的審判兩歧爭議,最高法院固然有統一法律適用的「補破網」責任,但是,法務部所屬的檢察機關絕非可以置身事外的「路人甲」,在職責範圍內,也應參與「補破網」。

 

以本件法律爭議而論,假若檢察官論告時能善盡舉證論告之責,在先請求法院依組織犯罪防制條例一併宣被告強制工作之外,能補充(或備位)請求法院依刑法第90條宣告強制工作,即使先位請求有法律爭議,補充請求還是有補位救濟效果,檢方若堅持要嚴懲加重詐欺犯罪,舉手之勞,何樂不為?

 

另外,觀察「肯定說」與「否定說」的論辯及相關判決,也可以發現:持「否定說」者,只是對於急就章、即興式的立法疏漏,堅持「罪刑法定原則」,對於法律適用有疑義時,不願意為立法疏漏背書,不願意勉強適用作不利於被告的裁判罷了,並非主張不應一併處罰強制工作3年。因此,檢察官能否善盡「補破網」之責,即至關重要。

 

當然,假若檢察官不提出補充請求,大法庭可否逕依職權援引刑法第90條宣告強制工作?也是頗具爭議性的話題。

 

筆者認為,宣告強制工作畢竟是不利於被告的保安處分,依照現行改良式當事人進行主義的刑事訴訟制度,為了避免爭議,還是應由檢察官提出補充請求較妥當。

 

參、解決爭議策略之二:修法才能釡底抽薪、正本清源

 

修法,其實是持「否定說」的最高法院庭長郭毓洲、林勤純的主張。筆者也認為,當立法的法網疏漏太大了,大到有違憲疑慮、司法難以「補破網」時,大法庭的統一法律適用裁判,也只能解決一時的燃眉之急,不能治本,要徹底消弭違憲疑慮,修法才是釡底抽薪、正本清源之道!修法工程,不論是修刑法或修犯罪組織防制條例,法務部都是主管部,都責無旁貸!

 

郭毓洲、林勤純認為,組織犯罪防制條例第3條第1項但書規定,參與情節輕微者,得減輕或免除其刑,但是,同條第3項卻規定,犯第1項之罪,不分情節輕重,均應於刑之執行前,強制工作3年,亦有違反憲法「比例原則」疑慮。

 

因此,他們主張,縱使基於公平之法理,認為應一併宣告輕罪(指參加犯罪組織罪)所規定的強制工作,也應仿效刑法第55條增設但書規定之立法,以立法方式將此項法理明文化,以資一體遵循,而無違背罪刑法定原則,否則,若逕由司法以法理擴張解釋之方式,增加法律所無而顯然不利於被告的實體處分(強制工作),即有違背「罪刑法定主義」及「刑罰明確性原則」之疑慮。

 

看到郭毓洲、林勤純上述主張,讓筆者想起去年初因車禍逝世的最高法院優遇庭長紀俊乾,筆者印象特別深刻的是:在法律適用發生爭議或疑義時,紀庭長經常強調司法謙抑原則,寧願選擇對被告有利的處斷,假若他今天還在世,他的主張應該也是如此。

 

最後,筆者要強調的是:不止在最高法院,即使在一、二審的審判實務上,認定「肯定說」有違憲疑慮的聲浪都是相當高的;還有,迄今為止,在最高法院尚無以「肯定說」判決被告應一併強制工作定讞的案例(都是發回更審),但是,以「否定說」判決被告無須一併強制工作定讞的案例卻有很多件。這種審判現象顯示,最高法院法官,不論所主張的是「肯定說」或「否定說」,在依法律確信進行法理爭辯或裁判時,都會考量司法謙抑原則,這種戒慎保守的態度,是值得肯定的。

 

※作者為前資深司法記者

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