大法官審查釋憲聲請案，常視所涉及法益保護的輕重，採取不同的審查標準，例如，審查「是否違反法律明確性原則？」時，原則上皆採寬鬆的標準，只有涉及人身自由的剝奪之類重大法益的保護時，才改採嚴格審查標準。十分雷同的，最高法院審查二審判決是否違背法令或違背訴訟程序時，也經常視罪刑輕重而採取不同的審查標準，判死刑的案件應屬審查密度最高等級，可說達到吹毛求疵的程度。

儘管最高法院是以吹毛求疵的標準審查二審判死刑案件，但是，二審的審判顯然違背法令或訴訟程序，或離離落落錯成一片的判死刑案例，還是時有所見，筆者於去年8月25日在本報評述高院審判長陳筱珮判決縱火燒死9人的被告李國輝死刑，只是其一，最高法院審判長吳燦於今年3月4日判決湯景華縱火燒死6人命案時（109年台上334號），指摘高院更一審審判長黃斯偉的死刑判決違誤，也突顯出黃斯偉在踐行詰問證人程序時，仍停留在民國92年以前─職權進行主義時代的舊法、積習。巧的是，湯景華殺人案經最高法院發回更審，高院更二審的審判長竟然是陳筱珮，筆者很好奇：不知陳筱珮是否會重蹈判決李國輝死刑之離離落落錯成一片的覆轍？

綜觀最高法院指摘高院審判長黃斯偉的判決違誤，撇開實體法謬誤不談，單就訴訟程序違法而論，至少有以下兩項達到顯然離譜程度：

壹：高院庭長黃斯偉依16年前的刑訴舊制詰問火災鑑定人

為了落實憲法保障人民的訴訟權及正當法律程序，達到發現真實及保障人權的目的，刑事訴訟法於92年2月6日大修，廢除流弊叢生的職權進行主義舊制，改採改良式當事人進行主義新制，詰問程序是改革重點之一。在此之前的實務作法，審判長均依職權主導審訊證人，問完之後，再問被告及其辯護律師、檢察官「有無補充詢問？」

92年大修之後，詰問程序完備，當事人、代理人、辯護人及輔佐人聲傳喚證人、鑑定人之「聲請詰問」，與審判長依職權傳喚證人或鑑定人之「職權訊（詰）問」，也分別定在166條及166條之6，各有詰問輪序與方法，兩者顯然不同。新制的「職權訊（詰）問」，與職權進行主義時代完全由審判長依職權主導訊問，名雖同，實則大不同。

例如，在166條所規定的「聲請詰問」，審判長的訊問已經退居「補充訊問」性質，只有在證人、鑑定人經兩造輪序詰問之後，證人、鑑定人的陳述尚有未盡完備或不明瞭，審判長為求發現真實有進一步澄清時，才能基於訴訟指揮權，進行補足性、輔佐性訊問。

至於166條之6所規定的「職權訊（詰）問」，法院傳喚證人、鑑定人時，應告知雙方當事人，使有表示意見的機會，並可以預先做詰問準備。在進行交互詰問時，是由審判長先行訊問（相當於主詰問），再由兩造當事人、代理人或辯護人，依審判長決定的次序接續詰問（相當於反詰問）。

另外，不論是兩造「聲請詰問」或是法院依「職權訊（詰）問」，於詰問後，依刑事訴訟法第288條之1規定，審判長仍應詢問當事人有無意見，並應告知被告可以提出有利的證據。如此，該人證的調查程序才算完備。

以上的詰問新制，法律明文並無疑義，實施之後，最高法院又迭有裁判闡明要旨（例如，96年台上第400號），可惜的是，黃斯偉於去年9月自最高法院回任高院，擔任湯景華縱火殺人案的更一審審判長時，在依職權傳喚火災鑑定人黃章委到庭訊問，於訊問黃章委之後，還是未依法踐行166條之6所規定的「職權訊（詰）問」程序，只問：「有無補充詢問」而已。

黃斯偉的「職權訊（詰）問」鑑定人程序，可說是完全依職權進行主義時代的舊制、舊習進行，完全看不到新制的影子。

或有人認為，黃斯偉只是不小心，一時疏忽，並非怠惰打混，但是，筆者認為，審判長的訴訟指揮是他的日常工作，按說，應是曲不離口，熟得不能再熟的「基本功」。又或有人認為，黃斯偉是在最高法院待了3年，甫調高院擔任審判長，不到3個月即判決湯景華案，因此，確實是對於詰問程序生疏了，但是，筆者認為，姑且不論調查審判程序違誤，單論他只憑短短不到3個月的調查、審理，即膽敢下死刑的判決，難道就不嫌粗疏草率嗎？

貳：調查證據牛頭不對馬嘴─果真有「照起工」踐行調查證據嗎？

刑事訴訟法於92年2月6日的大修，證據的調查程序，也是重點之一。原本第164條物證之調查只規定「證物應提示被告令其辨認」、第165條書證之調查只規定「筆錄或文書證據，應向被告宣讀或告以要旨」，均修正為「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」、「審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」；原本第173條只規定「審判長每調查一證據畢，應詢問被告有無意見」，其後段文字也修正為應詢問「當事人」有無意見。

以上證據調查程序的修正新制，擴大了參與證物辨認者的範圍，也使被告能更清晰、更正確的理解筆錄或文書證據的要旨，按說應更能保障被告的防禦權。

可惜的是，這項證據調查新制，都已經施行16年了，黃斯偉還是未能具體踐行。例如，對於案發現監錄畫面翻拍照片、新竹地檢署的檢驗報告書、相驗屍體證明書及三軍總醫院等5家醫院的函覆文書，黃斯偉均未向被告湯景華、辯護人及檢察官宣讀或告以要旨，即採為論處湯景華死刑的證據。

還有，至少有3份審判筆錄及精神鑑定報告，黃斯偉雖然曾提示調查，並採為論罪的主要依據，可是，審判筆錄所記載的卷證出處及頁數，卻與實際卷宗、頁數不符。例如，亞東醫院的精神鑑定報告，是在「原審卷(二)第195至226頁」，可是，審判筆錄記載的出處及頁數卻是：（提示本院卷二第170至184頁並告以要旨）」，亦即，除了出處是「高院卷二」並無錯誤之外，頁數卻完全牛頭不對馬嘴。

熟悉審判實務者都知道，這些審判庭要提示調查的證據，大都是書記官或法官助理在庭前就整理準備好的，審判長一般都是看著電腦畫面「按表操課」的，書記官不可能在庭上根據審判長的提示調查才載明於筆錄。以上這種謬誤的始作俑者應是書記官或法官助理，其次，是受命法官未檢閱卷證核實，最後，才是審判長未詳閱卷證、草率踐行證據調查程序。簡言之，這種證據調查程序有「空洞化」、「形式化」之虞。

姑且不論上述調查證據出現牛頭不對馬嘴的謬誤，是不是書記官或法官助理搞烏龍，黃斯偉並未「照起工」踐行調查證據程序，至為顯然，假若他真的依照上述的調查程序，於提示筆錄或文書證據時，曾「向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」，豈有可能搞錯卷證出處及頁數？

餘論：為何一位曾調最高法院辦案的「三專生」，也會是個詰問新制的「落伍掉隊」者？

評述完黃斯偉的審判謬誤之後，筆者百思不得其解的是：黃斯偉是司法官訓練所第34期結業，85年12月即出任桃園地院刑事庭法官，105年9月，他自高院法官調最高法院辦理審判事務─即司法界通稱的「三專生」，其調升速度之快，在同期中已是「早慧」的前段班，按說，他在一、二審適用刑事訴訟新制進行審判的資歷，已逾12年了，應該早已經習慣刑事訴訟新制才是，可是，當他108年9月回任高院又獲派任庭長之後，為何會成為新制的「落落掉隊」者？奇也怪哉！

※作者為前資深司法記者