近日台北高等行政法院以不符「比例原則」為由，判決裁罰在對岸任職「社區助理」台灣居民的內政部敗訴。雖尚未定讞，但法院所持見解，與對相類案件的指標效應，值得探究。

查內政部處分依據之兩岸人民關係條例（簡稱「條例」）第33條，係為配合兩岸交流現況，2003年初次修正，將台灣居民赴陸任職，從「全面許可」改為「原則允許，例外限制」（1項）。例外限制又分為「絕對禁止」與「應經許可」兩類（2、3項）。禁止任職範圍，根據該法授權（5、6項），2004年始由陸委會擬具發布配套之《臺灣地區人民、法人、團體或其他機構，禁止擔任大陸地區黨務、軍事、行政或具政治性機關（構）、團體之職務或為其成員之事項公告》（陸法字第0930003531-1號，簡稱「公告」）。

所以限制赴陸任職，參酌立法與修正理由，無非顧慮國人的國家認同與忠誠度，避免「落入中共統戰之圈套，影響臺灣地區安全及安定」。然若參考大法官釋字第710、712號解釋，條例對人民自由權的剝奪或限制，除國安考量外，應有法律明確授權，不能違反法律保留原則。且禁限效果，不能與所欲保護之公共利益間，顯失均衡，致與憲法第23條規定比例原則不符（俗諺「殺雞用牛刀」、「大砲打小鳥」）。

何況大陸黨、政結構複雜，社、經環境變遷快速。前揭規定與公告，十多年未曾檢討修正，早就不合時宜。用以應付近來中共「惠台21條」、「對台26 項」等新型的人才統戰，尤顯力不從心。加上違法事證多在對岸，調查困難。若未具體深究個案，舉證未足，還堅持援引過時的法令開鍘，與「濫罰無辜」何異？

另查，前幸福人壽董座鄧文聰曾擔任「上海僑聯」海外及港澳臺委員，因陸委會認「上海僑聯」屬公告禁止任職之大陸「中國僑聯」同類政治性團體，而被內政部裁罰。鄧不服提出訴願，行政院訴願會係以「公告禁止之機關（構）、團體自應具體明確而得遵循，不宜再以行政解釋予以擴張」為由，撤銷罰緩處分（2007年8月3日院臺訴字第0960089126號決定書），即為一違法裁罰的例證。

翻閱新聞，與本案性質相似，已罰及待罰的，即有擔任福建平潭村委會或社區居委會執行主任的台灣村里長、任職上海東方衛視的張經義等。後續尚不知凡幾，長遠來看，在全球化效應下，國人赴陸就業或兼職者眾。倘管制過當，除有侵犯人權之虞，恐亦產生不利兩岸產業分工與專業合作，加劇國內人才出走等流弊。

正本清源，應是全面檢討調整前述條例及公告。在此之前，我當局應以本案為鑑，謹慎執法。至修法方向與處罰門檻，吾人建議，除了不該過度擴張條例及公告所謂「大陸地區黨務、軍事、行政或具政治性機關（構）、團體之職務或為其成員」、「涉及國家認同或基本忠誠度」、「對台統戰工作」「有妨害國家安全或利益之虞」的定義範疇。公告附件第一條的審酌裁量事項，也應斟酌納入行政法院判決所揭示：職務有無政治性、處分是否有干涉思想自由與侵害工作權的違憲之嫌、符不符比例原則等。

此外，過去對於曾任廣東省台籍政協的鳳凰衛視副台長吳小莉，與兼任中國科學院顧問的前教育部長吳茂昆，陸委會當時從寬採「實質違法」標準（即斟酌任職是否為諮詢性、常態性、名譽性、有無固定編制，或具備發言權、投票表決權、選舉權、質詢權、人事任命權、案件審查權等核心職能），均予免罰，亦不失可為參考。

法制未嚴明前，任意開罰，行政單位不免遭司法機關打臉。到頭來，維護國安目的未達，受傷害的反而是人民權益，與政府威信。

※作者為律師