我們美國是天底下最直言不諱的社會。美國人思其所欲、言其所思的自由，比別國人民都寬廣，在今日又比過去更自由。我們既能揭發政府機密，也能透露臥房私隱。我們既能譴責我國統治者，也能互相譴責，而不太需要擔憂後果。不論是印刷品、廣播，或是在網路上，法院要阻止任何我們想發表的東西，幾乎毫無可能。各種言論不論是充滿仇恨或驚世駭俗、出於政治或藝術表達，幾乎都能自由地進入意見市場。

其他我們認為與美國相仿的國家，對於能發表的內容有多上許多的限制，英國就是個例子。為什麼我們與眾不同？我們非比尋常的自由從何而來？通常的答案是「憲法增修條文第一條」（the First Amendment）。美國憲法這條增修條文寫道：「國會不得制訂法律……剝奪人民言論自由或出版及新聞自由……」（Congress shall make no law . . . abridging the freedom of speech, or of the press. . . .）。

不過我們非凡的自由不能說是源於上引寥寥數字本身，因為曾有數十年的時間，這段話並未保護批判政府或政府官員言論。一七九八年，美國憲法納入增修條文第一條僅僅七年後，國會就通過了一部法案，懲處對總統的不敬評論；數名編輯因為嘲諷約翰‧亞當斯總統而入獄。一百年後，在另一部國會法律規定下，有人因為批評伍德羅·威爾遜總統的政策決定被判二十年監禁。

現今美國的每一位總統都是批評譏諷的對象。而即使是最刻薄的批評，我們都無法想像發言者會因此入獄。如果有人因此而被起訴，法院也會以違反增修條文第一條為由拒絕審理。所以說，關於這段言論與新聞自由的條款，有些改變發生了，它的意義已不同以往。更精確地說，是大家對這段文字的認知有所改變，不論法官或公眾皆然。

這麼說是要開一扇門，邀人來欣賞一個不可思議又意義非凡的過程：對於我們立國基本大法的詮釋，一直在不斷變動。前首席大法官查爾斯‧伊凡斯‧休斯（Charles Evans Hughes）曾說：「我國依憲法治國，不過憲法是什麼，由法官說了算。」[i]這在今日聽來，可能像是在諷刺右翼評論家所謂的「司法積極主義」（judicial activism）。不過休斯說這話的時間是一九〇七年，三年後他首度被任命為最高法院大法官，而他自認當時說出的是再自然不過的道理。有人得負責解讀我國於十八世紀制訂的憲法與其增修條文，而在我們已然建立的體系之下，這是法院的職責。

法官不是在與世隔絕的狀態下從事審判，他們會受他們所處社會氛圍之影響，反過頭來，社會也可能受法院判決的影響。所以說，在界定什麼是憲法規範的過程中，歷史、法律與文化都發揮了作用。

我們今天說憲法增修條文第一條保障我們的自由，指的不只是那段簡短的文字，也包括林林總總的一整套相關法律，而之所以會有這些法律，是法官應用增修條文第一條處理呈庭的種種爭議後，點滴累積的成果。當異議人士焚燒國旗以抗議官方政策，這是受增修條文第一條保護的表達形式嗎？競選中的政治宣傳開支是否能視為受保護的「言論」，免受規範？如果政治人物遭到不實中傷，能夠以名譽受損為由請求賠償嗎？

要回答這類問題，法院會參考先前的法官對相關爭議有過怎樣的意見。每個判決都成為別的案件先例。這種行事原則叫做「普通法」（common-law method）判決方法，因為數百年來，英國與後來的美國法官都是根據所謂的「普通法」建立起財產、契約與各類事務的規範：法律不是由明確的成文法條（statutes）來定義，而是視司法裁決（judicial decisions）而定。

用這種方式定義我們的基本大法，過程高潮迭起，論及憲法增修條文第一條更是無與倫比。這齣好戲自一七九一年拉開序幕，至今方興未艾，是一則說不盡的故事。增修條文第一條向法官與我們一般人拋出許多艱難的問題。我們究竟希望社會不受管控到什麼程度？自由與秩序之間的界線該如何畫定？「不得制訂法律」剝奪言論與新聞自由的要求，真的是絕對的嗎？在本書中，我將從法律與社會的角度探索增修條文第一條的意義，這幾個問題也會在我將討論的問題之中。

在一個以法律為本的政治體系裡，憲法增修條文第一條的故事顯示了法官的角色有多麼關鍵。如同詹姆士‧麥迪遜與其他制憲諸賢所言，在共和體制之中，選民擁有至上的主權。不過，我們不能寄望一時的政治多數來闡述憲法的根本價值，尤其當這些多數人的切身利益與這些價值衝突時，更不可仰仗──以史為鑑，這種衝突確實不時發生。法官的任期長，又有職責在身，必須有超越須臾黨派之爭的遠見，所以處於為更深刻之價值發聲的最佳位置。

這也是美國經驗教我們的事。第二次世界大戰以前，在政府治理架構中賦予法院（尤其是最高法院）顯要地位，是美國獨有的作法。在過去，不曾有其他民主社會的憲法是由法官來執行。英國與其帝國境內奉行議會主權（parliamentary supremacy）的準則，議會的決定（無論多麼歧視與不公）就是法律。不過二十世紀的暴政引發了變革。

在一九九八年的一場演說中，時任以色列最高法院院長的阿倫‧巴拉克（Aharon Barak）解釋了這種改變。他說，民眾在過去認為，對基本價值的尊重「可以仰賴大多數人的自我約束來保障」，但納粹帶來的教訓是，一定要「對多數的權力予以正式限制。過去我們認為『不應該做』的事，應該被正式明訂為『法律禁止』。」

各國因此陸續採行了憲政民主制（constitutional democracy），讓法官為基本議題做最終的解釋。先是在法國這類具有深厚共和基礎的國家，接著是重建後的德國。之後，許多英國前殖民地也加以跟進，尤其是印度與南非。歐洲國家也採納了《歐洲人權公約》（European Convention on Human Rights），以歐洲人權法院（Court of Human Rights）為執法單位。最終就連英國也同意，該國的法院應該受《歐洲人權公約》約束。

從憲法增修條文第一條的歷史可以看到，僅僅把保障條款寫進憲章，不能確保它會得到執行，畢竟在美國也是過了超過一世紀的時間，法院才開始保護異議分子與出版人免於官方壓迫。或是換個說法，法官要兌現增修條文第一條許下的基本承諾，也就是讓美國成為享有言論與新聞自由的國家，也需要時間。時間、創造力與勇氣，缺一不可。怯於任事又缺乏創見的法官，不可能造就今日美國這個自由非凡的國家。

各人依己意言說與著述的自由，是民主體制中不可或缺的必要條件。歐洲人權法院的法官在一九八六年審理了一件事關批評政治領袖的權利之案件時，也體悟到這一點。他們也不是在象牙塔中琢磨這件事，而是根據了美國的經驗與判例。

奧地利記者彼德．麥可．林真斯（Peter Michael Lingens）撰文批評某位政治人物是「卑劣至極的投機分子」，該名政治人物控告林真斯誹謗，而奧國法院判原告勝訴、可獲損害賠償。歐洲人權法院接獲林真斯申訴後，認為奧國法院的誹謗判決違反人權公約──公約中保障言論自由的條文。人權法院表示，言論自由「是民主社會必要基礎之一……它不只適用於受歡迎或不得罪人的『資訊』或『想法』……也適用於使人不快、震驚與困擾的資訊或想法。這是必須的要求，否則社會就無法多元、寬容與開放，也就不會有『民主社會』。」換句話說，如同美國最高法院大法官小奧利弗·溫德爾·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes Jr.）所言，「我們憎惡的思想也應享有自由」。

如同增修條文第一條的例子，當某一憲法條款沒有明確可辨的歷史，制訂者也沒有相關討論可供世人明白他們的意圖，法官是怎麼開始根據這個條款的文字對具體個案作出判決？這是個可以無窮盡討論的主題。但有一件事情真確無疑：再怎麼大膽的法官也是社會的一分子，會受社會氛圍所影響。這裡就有個明顯的前例：因為納粹的經歷，更多美國民眾與法官了解到對宗教與種族的歧視所具有的毀滅性。

二〇〇六年，最高法院大法官露絲·拜德·金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）在南非開普敦大學（University of Cape Town）演講時說：「是什麼啟發了法院的理解，使他們不斷精進？法官確實會讀報，也會受報紙影響，不過正如同哈佛憲法教授保羅‧佛洛伊德（Paul Freund ）說過的，影響他們的不是當日晴雨，而是時代氣象。」

作者簡介

安東尼‧路易斯（Anthony Lewis, 1927-2013）

　　美國資深司法記者，「法律新聞學」的開拓者，分別於1955年與1963年獲得普立茲獎。曾擔任《紐約時報》華盛頓分局主任，專責司法部與最高法院的報導，並長期為之撰寫專欄。1970年代中期開始之後二十多年，他在哥倫比亞大學新聞學院教授「美國憲法增修條文第一條與最高法院」。也曾任教於哈佛法學院。

　　當他於2013年8月以86歲之高齡去世時，哥倫比亞大學新聞學院院長萊曼 （Nicholas Lemann）頌讚他為「在美國歷史上民權運動風起雲湧的時刻，他是最具代表性的自由之聲」。《紐約客》雜誌在為他而寫的追悼中將他譽為美國的「第十位大法官」。

　　1964年時他出版的《基甸的號角》（Gideon's Trumpet）記錄了改變美國司法體制的基甸訴溫賴特案（Gideon v. Wainwright）。另著有《十年人物：第二次美國革命》（Portrait of a Decade: The Second American Revolution）、《不得立法侵犯：蘇利文案與言論自由》（Make No Law: The Sullivan Case and the First Amendment）。

譯者簡介

林凱雄

　　台北三腳渡人，英、法文譯者，自由撰稿人。譯有《改變世界的100本書》、《文學大數據》、《下流世代》、《為什麼傷心的人要聽慢歌》等書。