關於誤判的違法、違憲更正裁定，筆者今（110）年9月1日才在〈上報〉嚴詞評論過一件高院審判長陳德民（受命法官鄭富城）審判的田書旗等違法吸金逾18億元案，筆者原本以為如此離譜的違誤不可能發生在最高法院，豈料，近日檢閱司法院公布的裁判書類，赫然發現，高院法官可能犯的烏龍謬誤，最高法院法官也不能「免俗」！

筆者以下要評述的案例，是最高法院審判長許錦印（受命法官朱瑞娟）裁判的李東樺轉讓禁藥案。相當巧合的是，〈李案〉的宣判日，正是筆者嚴詞評述陳德民、鄭富城的違法、違憲更正裁定的當天，之後，許錦印、朱瑞娟發現主文及理由均有違誤，乃於9月29日以裁定更正主文及理由。

壹：「一案兩判」或「重複判決」之誤判以及有違法、違憲之虞的更正裁定

李東樺是屏東地區的小毒犯，他的基本犯罪事實是：106年10月間，轉讓甲基安非他命給吸毒犯林志遠2次。依最高法院的統一見解，應依2項轉讓禁藥罪論處。

可是，屏東地院去（109）年9月判決時，卻誤依轉讓二級毒品罪論處（2罪各判刑7月），高雄高分院今（110）年1月判決時，未予撤銷糾正，只是駁回李東樺的上訴，維持一審誤判，最高法院審判長許錦印糾正一、二審適用法令的違誤，改依轉讓禁藥罪自為判決（2罪各判刑6月），其判決主文的下法，依法本應將高雄高分院及屏東地院的判決均撤銷，待「判決歸零」之後，才能自為判決，另下一個判決主文。

可是，許錦印、朱瑞娟疏未注意，在撤銷一、二審判決違誤時，撤銷得不夠澈底，只撤銷高雄高分院的誤判，漏未撤銷屏東地院的誤判，致使被告李東樺同一犯行出現屏東地院的判決主文與最高法院的自為判決主文併存，亦即，2種罪名、2種刑度併存之「一案兩判」或「重複判決」現象。

許錦印、朱瑞娟的原判決違誤，不止是判決有誤寫、誤算或其他類似的顯然錯誤而已，而是在判決主文及理由均犯了類似「一案兩判」或「重複判決」的違誤，甚至，也不止是正本錯誤，而是連原本也都錯了，依據釋字第43號解釋意旨，諸如此類已經涉及刑事刑罰權多寡或有無的判決主文違誤，根本不可以裁定更正方式救濟，而是應依據大法官釋字第135號解釋意旨，由檢察總長提起非常上訴糾正。

值得注意的實務現象是，二、三審的誤判，以裁定更正方式救濟的案例，近幾年來日益增多，被非常上訴糾正的案例，相對少見。諸多業經最高法院指正的案例顯示，即使明知不符合釋字第43號解釋意旨，承審法官也常以裁定更正方式救濟，筆者於9月1日評論的田書旗等違法吸金逾18億元案及本文評論的李東樺轉讓禁藥案，即是典型案例。

最明目張膽且顯然違法、違憲的案例，是高院審判長許宗和（受命法官黃玉婷）於109年10月審判洪堯根違反證交法案的更正裁定案（107年度金上重更一字第7號裁定），甚至是，在宣判後將近3個月，才作更正裁定，直接將原判決主文的刑度1年3月，更正為7月又15日，更奇怪的是，高檢署到庭執行職務檢察官孫治遠既未對判決提上訴，也未對更正裁定提抗告，全案就這樣定讞了。

筆者很疑惑，在檢察總長未提起非常上訴糾正之前，執行檢察官究竟是如何執行洪堯根案的？

貳：濫用更正裁定的淵藪：「上有政策，下有對策」─司法院的監督審判審議要點與法官趨吉避凶心理

違法、違憲的更正裁定為何會如此的浮濫？或許從「上有政策，下有對策」的法官趨吉避凶心理來觀察，可以略知一二。

所謂「政策」，是指司法院於108年8月明文化的監督審判審議要點─「各級法院的刑事判決，若經非常上訴判決認定審判違背法令而情節重大，或疏失情節嚴重（例如一年內違法裁判兩次以上）者，得移送法官自律委員會審議。」。

所謂「對策」，是指濫用更正裁定，以規避檢察總長的非常上訴糾正。

「上有政策，下有對策」，可說是普遍存在於社會各階層、各公私領域，是無所不在的社會現象（也算是一種生存法則），司法界也不例外。法官採行濫用更正裁定的「對策」，避免被檢察總長提起非常上訴糾正，避免被移送法官自律懲處，原本是再自然也不過的「兩害相權取其輕」之「趨吉避凶」人性反應，不足為奇。

可是，當考慮到法官的「趨吉避凶」審判心理，反應在裁判品質上，卻是違法更正裁定日益浮濫；還有，近幾年來，法官論壇質疑、挑戰最高法院判決的聲浪相當高，而且，質問的語氣還帶著濃厚的「說大人則藐之」氣勢，筆者對於這種更正裁定日益浮濫現象，實在不敢茍同，也無法坐視不理。

參：更正影響全案情節與判決本旨，應屬自始、當然、絕對無效之裁定，應非常上訴撤銷，以資糾正，扭轉濫行更正裁定之歪風

最後，筆者十分好奇的是，類似本案最高法院的「一案兩判」或「重複判決」判決違誤（110年台上字第4155號判決），以及有違法、違憲之虞的更正裁定（110年台上字第4155號裁定），檢察官將如何執行被告的罪刑？是否應建請檢察總長提起非常上訴撤銷違法判決及違法裁定？

依最高法院院長吳燦於107年12月，還是擔任刑八庭庭長時，判決楊政錦運毒案的見解（參見107年台上字第4037號判決），更正裁定若已影響全案情節與判決本旨，依釋字第43號解釋意旨，是不得以裁定更正的，若逕行裁定更正，應屬自始、當然、絕對無效。

再依大法官釋字第135號解釋意旨，這種涉及刑事刑罰權多寡或有無的無效判決或裁定，均應由檢察總長提起非常上訴糾正，不宜由執行檢察官自行裁量如何執行。

儘管依上述裁判要旨、大法官解釋，筆者認為，執行檢察官都應建請檢察總長提起非常上訴撤銷違法判決及違法裁定，以扭轉濫行更正裁定之歪風，可是，實務上，本案是否有提起非常上訴的實益？是否具有統一法律適用的原則重要性？卻是檢察總長是否提起非常上訴的關鍵因素，甚至，即使提起非常上訴，最高法院是否撤銷改判，也在未定之天，不過，這些問題都扯得太遠了，已非本篇短文所能評述，姑且不論。

※作者為資深司法記者