立法權與行政權何者為上？何者為下？這是個好問題，卻或許問錯問題。

3月1日，新科立委翁曉玲委員質詢陳建仁院長，出現這個不必要卻很關鍵的爭議。

說不必要，是因為作為新科立委，翁曉玲教授自然是第一回生（怯生生的生），但她因專業領域的關係，選擇質詢憲政體制問題。因問題很大，需要完整時間說明，因此，她立下了規則掌控質詢，希望雙方都能有連貫的時間完整表達。可惜語氣稍帶有強制性、加上「剩餘價值」等負向用語。也就是這樣教授對教授的意識，也基於先前質詢的不快經驗，陳建仁院長一個氣上來（如若是看守內閣，質詢就是浪費時間），換到委員的「質詢是一種上對下」的回應。質詢進入「負向情緒的循環」。

長期以來，「區域立委」恣意揮灑情緒表演給選民看、媒體也喜歡報導的秀場，大家各取所需、競比下流。實際上，「不分區立委」無須如此情緒表現，也無須如此被情緒對待。可惜的是，面對非真正問政的浪費時間，任誰的情緒一下子就爆上來。

此事稱為新科立委的擦槍走火似乎不為過，媒體與政黨打手當然不會放過這機會。倒是，翁曉玲凸顯兩個問題：「看守內閣」與（意外的）「三權高低」值得深究。這問題，屬性不是非黑即白，而多的是灰階光譜現象。我們要以多元觀點來看比較好。

就看守內閣而言，這當然不是法律的規定，是政治的實踐或慣例—目的在尊重下屆行政當局的職權。在此翁曉玲的關切—理論上，看守階段，內閣不適合推出重大政策與重大人事任命等，她是對的。但因為下屆執政者仍是相同政黨，實務上，本屆的這一問題反而比其他換黨執政的場合來得小。反而，換黨的施政銜接問題，地方因不受媒體注意，顯然更為嚴重。

有些政策屬於先前就醞釀與已經處於程序過程中，所以在同黨執政的看守時期繼續推出，問題並不大。具體上，質詢應該是分政策來說的：全新政策或重大修正，只要不急於一時，應可暫緩（例如電子簽章法、全國性公投的不在籍投票）；若只是政策修訂而已，當然可以持續（如基於互惠原則的暫停出中國旅遊團，當然可以）。至於「台印勞工合作備忘錄」屬於政黨與國家的戰略性佈局，可以討論。

在實務上，新政策只要大致上不與新總統的治國理念衝突，看守院長應可在諮詢新任總統後持續推出，如此才不會延宕施政。特別是新任總統也是現任執政黨黨主席，運作上更容易。如此，可以建立憲政慣例。

有趣的問題是：三權誰為上大、誰為下小？這問題複雜，不好說。

就美國國會的委員會、聽證會等而言，國會議員坐一邊（上）、受邀的行政官員或來賓坐另外一邊（下），位置安排有上下的配置，加上「藐視國會罪」等，給人家立法權（國會）必然在上的觀感。在台灣，從戒嚴時代的行政官員與立委共享同一個發言台，但主席在上，到解嚴後委員與行政官員分據同一平面的兩端，都凸顯兩權平等的形式（即便實質並非如此）。內閣制國家如英日，主要以黨派、官員等來水平區分。每個國家似乎不盡相同之外，事情並不簡單，既要講歷史也要講原理。

與「絕對王權體制」或「立憲君主體制」的理念不同，「共和國體制」的所有權力來自人民，即所謂的「國民主權」（此處暫且不論「人民主權」或「國民主權」的區分）。人民在其制訂的憲法下取得權利保障後，交付權力給人民選出的代表。

實際上，就「權力發展過程」的而言，三權權力有先後：立法→行政→司法—人民產生了意志，其意志由代表來表現（立法權產生法律、政策），然後再生成執行部門來執行立法者表現的人民意志（法律、政策）。假使前兩者出現爭議，除了根據先前說好的程序來處理外，無法處理的部份就找第三公正者來裁定，這即是司法權（公法部份）。當然，國家設立第三公正者配上公權力，也可以仲裁民間的私法關係（民法部份）。

但，就「三權架構」來看，三權是基於「同一平面」的職能分工，沒有上下的問題。此處，「同一平面」是關鍵字。

但人們日常看見的政府就是行政部門—實際上行政部門與人們的日常生活關係密切，不僅預算超大（但還是要立法權批准、動用），權力與影響也滲透到個別國民層次，這就是所謂「行政國家」的趨勢。

特別在台灣，無論是戰前的戰爭體制，或戰後以「戒嚴令」為表現的「軍事佔領體制」，都是行政權獨裁或獨大。於是，在民主國家的「立法、行政、司法」的順序，變成威權台灣的「行政、立法、司法」。

因此，在發展上，三權有先後；在功能上，三權無上下。於是，實際運作上，三權必須相互尊重、就事論事。一個情緒上來，嘴巴就沒好話，就給了好事者撥弄是非的機會。

比較嚴重的其實是五權制度，三權的設計是不分上下與大小，三權只是「同一平面」的分工。但包括憲法增修部份的五權憲法，其設計是：總統權在五權之上，理論上必須總統只是儀式性存在、不屬於任何一權才能發揮調和鼎鼐的尊崇。但在中華民國憲法上，總統卻擁有專屬的國防外交兩岸之「行政權」，以及最高行政首長的人事任命權，讓總統明明掌握行政權卻又高於五權（或其他四權）。這才是中華民國憲法嚴重的制度矛盾。

在台灣逐漸深化民主的過程中，必然會一件一件的遇到屬於台灣的特殊現象，加上修憲幾乎已經不可能，此時需要包括政治人物與媒體平心靜氣的討論，才能建立我們的民主憲政的慣例。

※作者為文字工作者