愛狗人士都知道，你對牠好，經常撫摸頭或餵食，牠會對你搖尾巴親昵，若有人踼牠打牠，日後，只要你靠近，牠都就會對你齜牙咧嘴，這是狗的靈性，也是本能；幼童的智商比狗還要高，當幼童還不會說話時，恐懼厭惡或親暱的肢體語言都是很真實的，當幼童會說話時，更會具體投訴或指控，就筆者蒐集的審判案例，以未滿3歲幼童的證言論罪的案例，至少就有2件（蔡＊＊性侵女童案─105年台上第2943號判決、王＊＊性侵女童案─台高院96重上更4字第151號判決），至於以3歲以上幼童的證言論罪案例，更是不勝枚舉。

以下筆者要評述的案例─郭于賢傷害3歲5個月幼童案，即是要彰顯出高院審判長王屏夏（受命法官潘怡華）以割裂證據觀察、罔顧不利被告情況證據（例如幼童的恐懼厭惡或抗拒肢體語言）偏聽率斷方式，將一審有罪判決改判無罪的離譜態樣。

筆者之所以要選這件虐童案為評述案例，主要考慮是：最近一段期間的新聞報導，關於虐童、殺童的案例實在是多到怵目驚心程度，觀察這些虐童、殺童案例，大都有一段相當長期的凌虐過程，很少是偶發或初萌案例，這些現象顯示出，幼童受虐是個長期被輕忽漠視的社會現象，經常要累積到十分嚴重不可收拾，甚至膿包崩裂出人命了，才會引人注目重視，類似本案在虐童犯行初萌時即進入司法程序的案例，誠屬十分罕見，可惜，高院審判長王屏夏、受命法官潘怡華的離譜論證，讓筆者看到司法對於虐童案的輕忽與漠視了。

案由：郭于賢傷害幼童案─一審輕判，二審無罪，最高法院明文指斥糾正

本案被告郭于賢是新北市淡水一家私立樂樂童年幼兒園（即何嘉仁國際幼兒中心）幼保員，擔任小班企鵝班導師，109年9月18日下午6時許，3歲5個月大的王姓幼童返家，其父發現王童右大腿瘀青達10x6公分，左大腿瘀青5x4公分，隨即用手機拍照，並到淡水馬偕醫院急診驗傷，就醫主訴是：「週五被幼稚園老師打」，醫生問王童，王童說是Phoebe老師（即郭于賢）打他，之後，王童的父母報警，由士林地檢署檢察官鄭潔如提起公訴。

檢察官起訴的證據，除了王童的指訴（老師推他5、6下．並在教室牆壁旁拍打他的腿部）之外，最主要證據是幼兒園內的監視器光碟及翻拍照片，監視畫面顯示，案發當日下午二時許，因王童未配合教室秩序，且有哭泣情形，郭于賢屢次出手將王童推至一旁，並將王童的便當袋丟出教室，下午二時25分3秒起，將王童帶往監視器畫面下方移動，6秒起，將王童帶到教室角落之監視器拍攝範圍外，13秒時，郭于賢走入監視器拍攝範圍，王童於下午3時6分，再度出現在監視品畫面中，下午4時23分，郭于賢以手拍打王童臀部。而王童之父於下午6時發現王童左右大腿受瘀血傷。

至於郭于賢則堅稱，他是一時情緒失當丟王童的餐袋，並未打王童的大腿，他不知道監視器死角，並非刻意避開監視器。

本案一審經士林地院審判長雷雯華（受命法官李欣潔）審理，於112年1月10日依成年人故意對兒童犯傷害罪，判處拘役59日，被告郭于賢不服上訴，高院審判長王屏夏、受命法官潘怡華於112年10月31日以「罪證有疑，利歸被告」為由，改判郭于賢無罪。案經高檢署檢察官曾文鐘不服上訴，最高法院審判長段景榕於113年5月1日撤銷高院無罪判決，發回更審。（參見113年台上字第1369號判決）

綜觀最高法院的發回指摘意旨，王屏夏與潘怡華的無罪論證，最為可議的離譜態樣至少有以下2大項：

壹：未依法定程序逕自勘驗監視畫面，偏聽率斷關鍵證據 

王屏夏、潘怡華引用被告律師自行翻拍之監視器分隔畫面，認定：觀諸監視器畫面，被告將王童帶到教室角落之拍攝範圍外時，未見在場其他孩童有何反應或顯現異狀，因此，被告郭于賢辯稱無毆傷王童可採。

可是，卷證果真如此嗎？顯然不是！

首先，依勘驗的法定程序而言，王屏夏與潘怡華並未依法定程序勘驗上述分隔畫面，更未製作勘驗筆錄，即逕行採為有利於被告的證據，顯然違背法令。

以上謬誤，其實高檢署檢察官曾文鐘在言詞辯論時即已提出質疑，曾檢察官主張：被告律師所提的分隔畫面與一審當庭勘驗監視器畫面結果有部分落差，而一審的勘驗結果與檢察官的偵查結果相符。

由此可見，針對被告律師所提出的分隔畫面，檢察官是有爭執的，也與一審勘驗結果不同的。

按說，這份攸關被告郭于賢是否成立傷害罪的關鍵證據，既然已出現爭議，王屏夏即使事先疏未注意勘驗法定程序問題，此時也應有所警覺，並採取補救措施，可惜，他並沒有，還是繼續辯論終結，就審判長職責而言，他對於本案之離譜論證、誤判，委實責無旁貸。

其次，就被告律師提供監視畫面所呈現的事實而言，王屏夏與潘怡華的論證，也顯然與卷證不符。

例如，下午2時25分6秒，當被告郭于賢帶王童到教室角落之監視器拍攝範圍外之後，坐在畫面中的數名孩童即先轉頭朝被告與王童方向持續看；同時分8秒、9秒，同桌原背對被告及王童之某女童也突然轉頭朝同一方向觀看，直到同時分15秒被告進入監視器畫面後，這個女童才未有繼續觀看的舉動。以上的畫面，在在都顯示，王屏夏與潘怡華所謂的：「在場孩童未有何反應或顯現異狀」的認定，根本是睜眼說瞎話！

貳：割裂觀察證據，採證違反經驗法則與論理法則

王屏夏與潘怡華的無罪論證，除了上述的勘驗與採證謬誤之外，至少還有以下4項：

一、馬偕醫院的診斷證明書及傷勢照片僅能證明王童受有傷害，無法判斷與本件傷害犯行具有關連性。

二、LINE群組對話中「筠ｏ」所言「王童被老師打」所指情狀不明。

三、王童之父母的證詞，源自王童可能受污染之印象或記憶，非適格的補強證據。

四、王童於偵查中及第一審不利於被告的指證，或相互歧異或與職務報告不符，就諸多問題多答不知道，不記得，無法排除其記憶及陳述已受暗示、引導之可能。

王屏夏與潘怡華將上述5項不利被告的證據，或以割裂證據觀察方式，各個擊破，認為非適格的補強證據，或曲解卷證，睜眼說瞎話，一項一項的捨棄不採，其中，最為離譜可議，且違反社會一般經驗法則的，當屬認定王童的不利被告指證具有瑕疵，不遽採為被告有罪的證據。

首先，王童指證被告時，年僅3歲5月，年齡雖幼，心智未臻成熟，表達能力也不足，可是已可清楚表達基本事實，而自警詢起，就「被告郭于賢在教室內以手打他的右大腿並推他的身體，他因疼痛哭泣」等傷害基本事實，他的陳述是清楚明確的，可是，王屏夏與潘怡華竟然以1、2年之後的審判中證詞出現細節出入或遺忘，例如，問王童：「因何事被罰站？」，「被告拍你屁股是跟你講話聊天或在處罰你？」之類非關主要犯罪事實的細節，即全盤不採王童的偵查中指證，這種以偏蓋全採證方式，真是令人瞠目結舌。

筆者認為，以王屏夏與潘怡華的論證方式，即使擁有法官的記憶力出庭作證，恐怕也會被他們認定是「指證有瑕疵，不能遽採」吧？

餘論：幼童證人證言的侷限與情況證據─法匠？法官？

評述完本案之後，筆者擬談談幼童證言的侷限與情況證據的採證問題。據筆者採訪所見，凡是有幼童證言的案例，承審法官經常都陷入是否採信的困境，畢竟，幼童的認知能力低，表達能力不足，且易受誘導，其證詞具有相當高的不確定性，而能突破幼童證言困境的法官，經常是能夠綜合審酌情況證據、充分運用經驗法則與論理法則的通情達理法官，而不是只會死抱法條的「法匠」。

例如，高院法官王炳梁（現已退休轉任律師）於96年間審判一件家暴虐童案，被告是5歲被虐幼童的伯父，這位被告在法庭中堅稱沒有虐童，甚至還反指弟媳教唆誣告，王法官在調查卷內全部證據之後，當庭問幼童：「給伯伯抱抱，好嗎？」，男童滿臉驚恐的說：「不要！不要！」，王法官再問：「那給阿姨（指通譯）抱抱，好嗎？」，男童高興的點頭，並伸手出去。王法官最後綜合卷內證據，判被告成立家暴傷害罪。事隔17年，筆者忘了判決理由是怎麼寫的，不過，筆者確知，影響王法官作出有罪論斷的關鍵心證，是幼童的肢體語言，那是受虐幼童最真誠的無言控訴，可以補強幼童證言的可信度。

回到本案王童的卷證資料，儘管王童的肢體語言並未成為檢察官的呈堂證據，一審判被告有罪的論證中，也未見承審法官深論，不過，在一審有罪理由的倒數第二段中，引述一大段王童之母的證詞，證詞中不止提到王童於案發後有身心受創、半夜哭泣，不斷說Phoebe老師不要打我等創傷症候群，更引述了王童害怕躲避被告的一段場景，很顯然的，幼童的肢體語言與王童之母的證詞也是承審法官判被告有罪的關鍵情況證據。

最後，筆者必須十分遺憾的說，就審判實務所見，「法匠」似乎比法官多些！

※作者為資深司法記者