司法國是會議中有一個因爲時間不足而沒有機會認真對待的問題，至今還未得到充分解決。用專業術語表達，應該說是醫病爭端的ADR (alternative dispute resolution)。用白話說，則是醫療糾紛的法庭外解決。這個問題真正要談的是，除了在法院訴訟之外，有沒有其他更好的方法，能在發生醫病糾紛之後，處理的結果能令雙方滿意，修復醫病關係？
 

在司法改革的場域中討論此一問題，若是傾向於如何有效疏減訟源或是如何提升訴訟中專家鑑定信度的觀點，其實未必是正面面對醫病爭端解決問題最恰當的思考角度。最近一場由台北市爭端研究協會主辦、研究醫病糾紛中衝突管理的討論會，有機會全盤思考這個議題，討論中發現，似乎可從更適當的角度切入，尋找問題的要害。
 

國家應該介入嗎？

一個關鍵的問題應該是，在法律政策上，國家是否應該介入醫病糾紛的衝突管理，用修復醫病關係的方式解決醫病爭端？如果答案為是，應該以什麼姿態、什麼方法、在什麼程度上介入醫病糾紛的衝突管理，才能真正修復醫病關係？
 

今日台灣的實景，國家確實正高程度介入醫病糾紛的衝突管理，所使用的主要方法，則是刑事手段。
 

用刑事手段解決？

刑事手段是法律手段之中最嚴峻的方式。醫生若是有意致病人於死地，稱之為殺人，那是犯罪行為而應受刑事處罰；但是，醫生蓄意殺人不是尋常的醫療事故，不是此處討論的範圍。

一般常見的醫療事故，為什麼會涉及刑事呢？因為有三個制度上的原因。一個原因是刑法上規定有業務上過失致人於死(或重傷)罪。另兩個則是刑事訴訟法規定被害人可以提起自訴的制度，還有刑事附帶民事賠償訴訟，免除繳納法院的訴訟費的機制。後兩者，難說沒有鼓勵使用刑事訴訟追訴的暗示。
 

這三個法律條件，造就了台灣絕不鮮見的，以刑逼民的法律社會現象。背後當然還有，「尋求國家加施處罰以償付道德債務」的傳統文化心理，與所形成的、動輒訴諸刑罰解決問題的社會普遍傾向，支撐著各種以刑逼民的行動選擇。
 

檢視刑法上的業務過失致死(或重傷)罪名，它不是專為醫療事故設計的條文，但其射程當然會包括匠醫事故在內。這個條文，是刑法處罰犯罪以故意行為為基本原則的一個例外；刑法將出了人命的醫療過失，看作是犯罪行為，不但與尋求國家加施處罰以付道德債務的傳統部落文化暗相吻合，也很容易創造究責者對於究責乃至於求償結果的高度期待，卻很難說是個美麗的意外。

醫療糾紛大多出現在病患死亡或重傷的案件，爭議一旦出現，很大一個比例是透過刑事訴訟求償，有傳統文化的原因，也有法律制度的原因，文化生成了法律制度，制度的運作則又回過頭來體現、滿足並且強化了社會文化。

醫療糾紛大多出現在病患死亡或重傷的案件，爭議一旦出現，很大一個比例是透過刑事訴訟求償。（攝影：陳品佑）

處罰醫療過失的刑法射程

如果與民法上的過失概念相比較，刑法上的業務過失不但包括重大過失，可能也包括輕過失在內。對應到科學至今猶對生命及人體所知極其有限、卻又極其容易發生小疏失釀成大意外的醫療行為，意味著一種高度的法律風險。
 

醫療行為是履行醫療契約的行為。民法規定故意或重大過失不能用契約約定事前免責。換句話說，輕過失是民法容許當事人以契約合意排除或減輕責任的行為，國家介入醫療事故，動用刑法處罰業務上輕過失行為的規定時，其實是將可以用契約免除賠償責任的醫療行為視為犯罪，此中已然暗藏著一種輕重失衡的法理上矛盾。
 

動用刑事程序介入的效果

動輙動用刑事程序介入醫療糾紛的制度設計，對醫病雙方乃至第三者，其實都可能產生一些不容輕視的負面作用，未必是明智之舉。
 

就醫生而言，救命的醫療行為原就是倫理責任上高風險的行為，加施刑罰其實更形加重了救命醫療行為的高度法律風險。表面上看，刑事處罰的可能性存在，似乎增加了醫生不與病家和解的成本，但是有罪判決幾乎意味著專業上宣告死刑；由於業務上過失致死罪不是告訴乃論，即使和解賠錢也不當然可以免於刑事追訴，醫生可能寧可為無過失的無罪辯護也不會願意賠罪賠償，形同承認犯罪。由於擔心法律風險甚高，醫生們甚至可能越來越不願意將救命的醫療行為(例如外科手術)做為自己的專科選擇。
 

對於病家來說，可以追究刑事責任似乎是法律上有權利獲得高額陪償的一種暗示，若是追訴的結果卻仍然不能得到來自醫院或醫生心甘情願的賠罪賠償，只怕會益加失望與憤怒。加上判決醫生有罪幾乎等於毁掉了一位培養不易的醫生，法官可能會有難下重手的心理，醫療事故的鑑定者也可能因為同樣的考量而不願意輕易認定業務上的過失存在，這就更容易讓病家感覺醫生受到包庇，其實對於國家的介入衝突的表現，不會滿意。
 

制度形成衝突

簡單地說，制度上鼓勵刑事追訴容易使得醫病關係趨於緊張，難以因為雙方都能對於解決方案感到滿意而得以修復業已受傷的醫病關係。其結果就是衝突不能等到妥適的解決，反而可能因為制度運作的盲點而不斷加深衝突。
 

定分與止爭

解決爭端有兩種主要方法，也可以說是兩種模式。一是「定分」，就是用確定雙方的是非以決定雙方各該得到什麼樣的權利義務，作為解決爭端的方法。訴訟，就是定分的一種標準方法。在刑事訴訟或民事訴訟之外，仲裁，也是替代訴訟來決定雙方權利義務的「定分」的方法；仲裁是由民間的仲裁人定分，運用仲裁制度做為解決醫療爭端的主要模式，背後的意義其實是國家減少或避免介入醫療爭端的衝突管理。
 

調解的主要功能是止爭

另外一種模式則是「止爭」。雙方和解或是透過第三人進行調解，都屬於止爭模式的解決方法。止爭模式的主要著重點，不僅僅是從判斷雙方誰是誰非來決定應該在雙方之間產生什麼樣的權利義務關係配置，而是要問事已至此，有什麼方法可以讓雙方都感到滿意，解決現下存在的問題，一旦雙方都能滿意，關係自然就得以修復或是增進。譬如說，病家的心靈需要慰撫，找到情感嚴重受傷之後的心理出路，就常是司法判斷是非的過程中經常忽略的人情需求。
 

調解不能強制當事人接受，也就不以判斷是非的「定分」為主要目的。調解的過程，如果能為當事人雙方找到消除困境的出路，就能夠「止爭」，就會是解決醫療爭端的適當模式。從社會整體的觀點，台灣社會畢竟還是需要醫生與正常運作的醫療體系，為了修復醫病關係，依循適當的調解機制解決醫療爭端，自是政府單位，包括醫事主管機關衛福部在內，所需要思考的重要政策選項。
 

排除調解的障礙

選擇推動調解制度作為解決醫療爭端的主要模式，國家該做的事是排除妨礙調解制度成功運作的障礙。目前的主要障礙至少有二。一個障礙是現行的法律制度障礙，當法律制度先天使得刑事追訴經常成為醫病糾紛的當事人優先的選項時，一旦進入刑事爭訟糾紛模式，就很難進行調解。基本點不改，難論其他。
 

第二個障礙，則是台灣社會缺乏數量足夠對應解決爭端的需求，能力條件具備，熟諳調解原理及富有調解經驗的調解人。調解人，既不是法官也不是仲裁人，調解人是溝通的促進者，也是解決方案的建議者。要能成功扮演調解人的角色，需要專業養成，講求觀念、方法與技巧，並從實際經驗中培養出來，懂得人情世故，具有人生智慧與溝通藝術的一種專業人才。

要養成足夠的調解人才，還必須藉重合格的認證與訓練機構；合格師資的尋覓，也是必須有的配套措施。現在除了民間的仲裁機構具備培養專業調解人的能力及經驗之外，並没有由政府設置的類似專業養成機構甚或是專業養成計劃；遑論公辦的專業處理醫療爭端的調解機構了。
 

行政機關介入調解？

主管部門若是推動調解制度作為解決醫療爭端的主要模式，該回答的一個問題是，行政機關應該介入調解嗎？
 

調處還是調解？

現在似乎有個趨勢，行政機關以組織一個委員會的方式，主持並進行調解工作，但使用一個不同的名詞，稱之為調處。調處與調解最大的差異是，調解的主體是調解人，是自然人，直接面對當事人進行調解；調處的主體是調處委員會，是由一群調處委員集體運作的單位，調處委員會集體做出調處決議之前，有權做成決議的調處委員，絕大部分都不直接面對當事人進行調解，這更接近行政體系集體負責的官式文章作業，也像是不參與審理程序的法官參與判決評議，而與直接調解的調解原理有所出入。
 

集體的單位以書面決議調解當事人雙方的爭端，不是適宜的溝通模式，也與識者習知的調解相去甚遠。國家採取調處委員會的型態介入調解，稱之為「行政調解」的模式，調處委員會如果成為國家介入調解的標準途徑，用來解決醫療爭端，恐怕難以期待成為一種有效的調解模式。
 

是否網羅了足夠的調解專才？

政府透過調處委員會的形式調解醫療爭端，另一個關鍵問題是，政府是否網羅了足夠的人才，足以勝任醫療爭端的調解工作？推動調解作為解決醫療爭端的重要機制，政府難道不該徹底了解正確的調解機制是什麼？難道不該有計劃地培養、網羅對於調解制度有認識而且具有調解實務經驗的專業人才，設計正確的調解機制？政府人員不會因為擔任公職，就自動成為調解的專才，缺乏調解專才的調解制度，勉強運作，恐怕也只會虛耗精力與社會成本。
 

政府介入　莫忘初衷

政府介入解決爭端，真正該做的是建立有利於解決醫療糾紛的制度，例如樂於為當事人利用的責任鑑定機制，或者是可以在爭端中發揮作用以滿足雙方經濟需求的專業責任保險機制。如果政府一定要介入爭端的調解制度設計與調解工作，那就必須避免閉門造車，如果不是調解專家，卻只是為了成就行政機關居高臨下介入醫療糾紛，掌握權力而又避免負責的目的，不但不能改善現有制度的致命缺陷，反而使用錯誤的觀念與方法介入衝突管理，以致於形成更多的衝突，那就要違背政府的介入解決醫療爭端，該是修復醫病關係的初衷了。