大法官在10月12日強制工作是否違憲案言詞辯論前夕，趕著將臺灣高等法院刑二庭的聲請不受理，無緣列入第35份聲請書。本案解釋結果已決定在12月10日（世界人權日）宣示。我們不想去辯論不受理的理由是否適當，但如此不受理的決定，反而賦予我們不一樣的公開機會或義務。

抄襲自德國納粹時期的立法

這份聲請書是我在8月26日調動至最高法院前所起草，合議庭完成，身為2萬3000多字的聲請書的主筆人，徵求合議庭成員的同意，藉我的專欄擇要修改公開，就當作是一份法庭之友意見書吧。

先說結論，《組織犯罪條例》第3條第2項的違憲嫌疑不（僅）在於一律宣告強制工作違反比例原則，因為雖然釋字第471號解釋早就說過，但釋字第528號解釋卻又回頭認為合憲，當然這其中不論是犯罪組織的定義與範圍已經立法者逐步擴張，或者強制工作的執行，已經從「刑後執行」改為「刑前執行」，均有不同。

組織犯罪條例的強制工作，源自於《刑法》第90條、《竊盜犯贓物犯保安處分條例》（以下簡稱竊贓保安條例），立法者在刑罰之外另立強制工作制度本身才是違憲根源。這個抄襲自德國納粹時期的立法制度，隱含有種族歧視及侵害人性尊嚴的難堪的歷史背景，現代法治國家實在不應再沿用，尤其大法官才在13年前的2008年以釋字第636號解釋宣告《檢肅流氓條例》部分條文違憲，這個流氓感訓處分3年的制度，就是強制工作3年的翻版，立法者已經全面廢止檢肅流氓條例，卻又藉組織犯罪條例的強制工作還魂，加深並擴大強制工作制度的違憲影響。

唯有賴大法官秉持1998年釋字第471號解釋，且更超越釋字第471號解釋，全面檢視強制工作制度本身的合憲性，而非僅拘泥於是否不分情節輕重，或有無社會危險性的角度，僅以違反比例原則，卻仍容忍這個國家殘害人民遺跡的制度殘存。

犯罪習慣、遊蕩或懶惰成習違反法律明確性原則

刑法第90條第1項規定：「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作」，這個條文在2006年7月1日修正施行，刪除原來的常業犯規定，並將刑後強制工作，改為刑前執行。而竊盜犯贓物犯保安處分條例（以下簡稱竊贓保安條例）第3條第1項則更早就在1992年就修正為刑前強制工作，並與上述刑法90條同時修正，刪除以犯竊盜罪或贓物罪為常業者的規定，只剩下更不明確的「犯罪之習慣」為要件：「十八歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作」。

依刑法主管機關法務部的修正理由，改成刑前執行是因為強制工作原在補充或代替刑罰，而參考德國現行刑法第67條立法例及竊贓保安條例第3條第1項強制工作處分應先於刑之執行而執行之意旨，修正為應於刑之執行前為之。

在刑法還是「刑後」強制工作的當時，釋字第471號解釋理由書即參照第90條立法意旨，指出「保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活」、「而由法院視行為人之危險性格，決定應否交付強制工作，以達特別預防之目的」，進而認為當時有效的槍砲彈藥刀械管制條例第19條第1項規定，不問行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，拘束其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第23條所定之比例原則等語。

何以「有犯罪之習慣」或「因遊蕩或懶惰成習」者，就是具有對社會危險性之人？根本的前提還是在於「有犯罪之習慣」或「因遊蕩或懶惰成習」其內涵為何？是否能使受規範者能有預見性而明確？

不論性質、執行處所或方式均與強制工作雷同的廢止前檢肅流氓條例規定，成立流氓且情節重大者，得經法院裁定「感訓處分3年」，其中關於「流氓」的立法定義繁多。檢肅流氓條例第2條第3款所定「欺壓善良」、第5款規定之「品行惡劣、遊蕩無賴」等成立流氓的要件，釋字第636號解釋認為：均屬對個人社會危險性之描述，其所涵攝之行為類型過於空泛，非一般人民依其日常生活及語言經驗所能預見，亦非司法審查所能確認，實務上常須與強暴、脅迫、恐嚇等行為或與同條文其他各款規定合併適用。此基本構成要件所涵攝之行為內容既不明確，雖第5款另規定「有事實足認為有破壞社會秩序或危害他人生命、身體、自由、財產之習慣」，亦不能使整體構成要件適用之範圍具體明確，因此上開欺壓善良及品行惡劣、遊蕩無賴之規定，與法律明確性原則不符。

據此檢視刑法及竊贓保安條例關於強制工作的前提：「有犯罪之習慣」、「因遊蕩或懶惰成習」。前者較之流氓定義的「欺壓善良」、「品行惡劣」恐怕牽涉更廣，範圍更不明確；而後者與被大法官解釋宣告違憲的流氓定義「遊蕩無賴」，更是如出一轍。其違反法律明確性，進而因為帶有與刑罰無異，甚至侵害人身自由更烈的刑前強制工作3年，更是違反刑罰明確性原則。

組織犯罪條例雖然看似不以刑法或竊贓保安條例為前提要件，惟不論以釋字第471號解釋的論據，或強制工作的立法目的觀之，甚或最高法院首則大法庭裁定（108年度台上大字第2306號），同樣引用釋字第471號解釋意旨，仍然應視「行為人有無預防矯治其社會危險性之必要」，也就是依個案情節是否符合比例原則。但判斷標準何在？

即使是車手，不構成「發起、主持、操縱、指揮」詐欺集團罪，僅是「參與」詐欺集團者，司法實務於個案中宣告強制工作3年的實例仍不勝枚舉，甚至不無南北差異，同屬車手或車手頭角色，有人被宣告強制工作，有人卻未被宣告，豈符憲法第7條平等原則？

遑論組織犯罪條例的一律強制工作規定，在釋字第528號解釋是宣告合憲的，大法官說：依組織犯罪條例第2條規定，係以三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性、脅迫性或暴力性之犯罪組織為規範對象（注意：現行犯罪組織已拿掉大法官以舊法為前提的常習性、脅迫性或暴力性要件），「此與本院釋字第471號解釋認槍砲彈藥刀械管制條例第19條第1項規定，不問行為人所具之犯罪習性、有無預防矯治其社會危險性之必要，均一律宣付強制工作，有違憲法保障人身自由意旨之情形有別，非可相提並論」。

大法官並且說：犯罪組織之成員既屬常習性並具隱密性，犯罪型態多樣化，除一般犯罪外，甚或包括非法軍火交易、暴力控制選舉等，其對社會所造成之危害與衝擊及對民主制度之威脅，遠甚於一般之非組織性犯罪。組織犯罪防制條例第3條第3項乃設強制工作之規定，補充刑罰之不足，協助其再社會化；此就一般預防之刑事政策目標言，並具有消泯犯罪組織及有效遏阻組織犯罪發展之功能，為維護社會秩序、保障人民權益所必要。

同屬一律強制工作3年的規定，同樣是參照刑法第90條而來的強制工作，在釋字第471號與528號解釋卻有天壤之別？連大法官的合憲性判斷都能如此不確定，大法官真的還敢說不論刑法、竊贓保安或組織犯罪條例的要件「可以經由司法審查加以確認」？至於最高法院大法庭放著釋字第528號解釋的路徑不論，卻回頭去適用大法官已不採的釋字第471號解釋理由來操作組織犯罪條例的解釋，不正再次證立經由司法審查反而更不明確。

強制工作制度本身就違反比例原則

強制工作既然作為保安處分的一種，更應回到保安處分的性質與目的來看：藉由強制工作來矯正犯罪行為人。

刑法、竊贓保安條例講的「犯罪習慣」是甚麼？是指不斷犯各類型犯罪，或是指重複犯同類型犯罪？前者犯罪成因太多，未必是來自於行為人個人的，即使指的是後者，正如學者盧映潔所舉例的：一個人因爲罹患精神官能症的強迫症無法克制自己，一再地伸出小手偷竊商品；或者一個人因深度心理創傷，以致於每逢雨夜即向女性伸出魔爪，在這些情形下顯然個人的生理、心理因素才是犯罪的原因，而此等犯罪原因不是藉由強制工作的方式就可以矯治的。足見將「犯罪習慣」當作犯罪的原因以及可治療的病徵，是錯誤的論點。

至於將「遊蕩或懶惰成習」當作是犯罪的原因的思考邏輯，應該是以為當人願意勤奮工作時，便不會去犯罪。但誠如犯罪學對犯罪原因的探討，犯罪的原因，或者說不犯罪的原因是相當複雜的，如果立法者的邏輯是「能工作＝不犯罪」，那麼解決犯罪問題的最佳方法就是政府要提高就業率，不應該怪罪人民。學者林東茂更直指，「因遊蕩或懶惰成習」而犯罪的人，可能是從不知勞動為何物的富二代或企業小開之流，這些養尊處優、追逐名牌、在夜店與脂粉堆裡打滾的人，如果犯罪，更應該強制工作，然而這些人反而有豐富的生活資源，多不被認為需要強制工作。

以強制工作「對付」懶惰成習的犯罪人，應該還是要看犯甚麼罪，情節重大否，再犯可能性如何，究竟是否重罪或只是令人嫌惡的輕罪，就算是竊盜累犯，對於順手牽羊或戀物癖者，實在沒必要，專就竊盜犯、贓物犯所設強制工作，有違比例原則。強制工作的執行方式是剝奪人身自由，且帶有強制性質手段，若說目的是爲了矯治犯罪人，立法者就必須提出強制工作手段對於達成目的間的有效及必要性的堅強理由，始能通過比例原則的檢驗。

何況現行強制工作均改成刑之執行前爲之，執行期間改爲相對不定期刑，其立法理由仍基於所謂「矯治犯罪人性格」，不但毫無根據，尤其以往刑後執行強制工作的年代，還有執行刑罰後免予執行的機制，司法實例有所在多有，但改為刑前強制工作以後，折抵刑期的實例虔所未見，其違反比例原則更為明顯。

刑法第90條所以改為刑前強制工作的修正理由說是參酌德國法制，但德國法制早無強制工作此種保安處分存在。就算是德國刑法第67條第1項規定優先於徒刑執行的保安處分，也是因為精神狀況或酒精、毒癮的戒癮治療處分，根本沒有強制工作這種保安處分。

依據學者盧映潔的研究，制定於1935年或更早的刑法第90條，以「犯罪習慣」、「遊蕩、懶惰成習」等作為強制工作的發動，是來自於德國在所謂「國家社會主義者」統治時代（即一般所稱初納粹時期），於1933年所制定、1934年通過的「對抗危險習慣犯罪人以及安全暨改善處分之法」（簡稱「習慣犯罪人法」）。當時德國的國家社會主義者認爲，國家社會主義意義下的人民共同生活體只能由那些好的、健康的、有工作能力的人，也就是有價値的人來組成。所以那種無用者、弱者、低價値者與閒蕩者在這個共同生活體中是沒有生存的空問，因此，無用者與有用者必須在社會中加以區隔。這樣想法導致了後來納粹的集中營的強制勞動與大屠殺。

德國於戰後的1945至1948年間致力廢除國家社會主義時期的各項法律。即使「習慣犯罪人法」中對於非無責任能力者採取的管束監禁措施，在戰後的德國刑法轉變爲第66條的「保安監禁」，但不再以「習慣犯罪人」的槪念，而以犯罪類型及違犯次數取而代之，其目的不在於懲罰行爲人過去的行爲，而是著眼於未來的公眾安全保護（與我國91條之1對於性犯罪者的治療類似），但因為一般是在刑罰之後執行，達到累積的自由剝奪效果，雖說是保護性質的刑罰，正當化的理由就是在行爲人的危險性及對公眾的危害性，形同在刑罰之後的再一次的人身自由剝奪，在德國仍引發是否合憲以及有無必要的爭議。

現行強制工作不能與性侵害犯的強制治療相比，足見所謂習慣犯罪人是德國納粹思想下的產物，如此具種族歧視甚且仇恨的觀念，植基或者說包裝在空洞的「犯罪習慣或懶散」的槪念下，實不應再出現於現代法治國家。依據以上分析，恐怕連比例原則第一層次的適當性原則都通不過，遑論其後第二、三層必要性與相當性要件的檢驗。

※作者為最高法院法官