慕尼黑大學Schünemann教授:後現代刑事訴訟中的檢察官地位

Bernd Schünemann 2017年10月14日 00:00:00

Schünemann教授此文,對台灣最近關於檢察制度的爭議、癥結乃至對症下藥的解決方案,均多有啟發。(講述戰後德國檢察官查案故事 Labyrinth Of Lies電影劇照/圖片取自時光網)

【編譯者林宗翰律師前言】

關於檢察官的定位,以及如何有效監督檢察官的權力等議題,於司法國是會議上再次成為討論的焦點。關於此議題,德國慕尼黑大學的Bernd Schünemann教授(原作者除於德國學術界地位崇隆,於該國亦為知名、從未輸過任何一場官司的刑事案件律師),甫於2016年於已故不來梅大學Edda Weßlau教授紀念論文集,發表專文《檢察官在後現代刑事訴訟中的地位》(原文全文附於文末),可謂德國學界討論該等議題的最新文獻。

 

該文精準聚焦檢察實務問題,且解決司法實務的當下爭點,可說是法律學者的職責之一,而Schünemann教授此文,不僅詳述了德國檢察制度,對於台灣最近關於檢察制度的爭議、癥結乃至對症下藥的解決方案,均多有啟發,足供所有關心司法改革議題者參考。

 

Schünemann教授認為現今就檢察官地位的爭議,應從以下問題重新耙梳:檢察官的權限(尤其是緩起訴及協商程序)、檢察官的內部及外部指令權、邦檢察總長的政治任命、可否聲請偏頗檢察官迴避、檢察官是否受最高法院判決見解所拘束,以及檢警關係的定位。此外,針對法院如何踐行職權調查義務、起訴狀一本的卷證不併送等議題,Schünemann教授亦提出個人建議。

 

全文經原作者Schünemann教授同意授權編譯及發表,基於該文之參考價值,爰摘譯Schünemann教授該文主要篇幅,以饗國內有興趣瞭解這些議題的讀者及先進,期待他山之石可以攻錯,在此對Schünemann教授深致謝忱。至於文章的標題、內文架構及原文腳註順序,均由編譯者重新添加、編排並為一切必要的加工處理,文責由編譯者自負。

 

 

Ⅰ檢察官權限的擴張:緩起訴制度、認罪協商制度

 

1.立法者20餘年來,已透過立法讓檢察官在程序中的權力地位持續增長,並因而在程序平衡中使得程序地位不斷推移,這裡所指的就是透過廢除法院審前調查 更多編譯者註:法院的審前調查法官的審前調查(gerichtliche Voruntersuchung)權限於1977年廢除。 原有的審前調查權限,係指偵查中的案件尚未經起訴,此階段的法官依德國刑事訴訟法第162條為調查法官(Ermittlungsrichter; Untersuchungsrichter),本來對於被告於偵查階段中所涉犯嫌事實有廣泛的調查權限,惟該項審前調查權限既經廢除,德國法院的調查法官即不再有案件起訴前先行調查被告犯罪事實的權限。的權限,以及在刑事訴訟法第153條a 更多編譯者註: 德國刑事訴訟法第153條a(課以被告負擔)(Auflage)或指令(Weisung)的緩起訴,相當於我國刑事訴訟法第253條之1至第253條之3的規定。課以被告負擔而換取緩起訴的規定。

 

在刑事訴訟法學上,擴張起訴便宜原則,向來為人所詬病。該原則讓被告在所有輕罪案件,可以透過付出一定代價,換取緩起訴,而將類似法官的功能套用在檢察官身上。這在一開始即引起學界反對,但隨著立法者及實務界對學界抗議的漠視,法院審前調查在程序結構中的地位以及是否廢除,僅偶爾受到關注, 更多Rieß, NJW 1975, 81, 85; Lampe, NJW 1975, 195, 199; Herrmann, JuS 1976, 413, 414.而到這個時候已幾乎被遺忘了。

 

在言詞辯論程序開啟前,偵查權責分別歸屬於檢察官和調查法官兩個不同機關所具有的重要意義,不僅是為了程序客觀性,以及對於發現真實和根據所發現的真實做成判斷有好處,尤其也是為了程序權力的平衡。因此廢除法院審前調查制度這件事本身,就需要考慮到是否失衡,但是無人想到此點。其實對檢察官權力不再存在有效的程序內控:刑事訴訟法第170條第2項因犯罪嫌疑不足所做的不起訴處分,邦高等法院可因被害人的請求加以審查並強制起訴,但這個為被害人所建立的、極度形式化的門檻,只有在極端例外情況,才會被法院實質審查。

 

依照聯邦憲法法院判決見解,檢察官依裁量的便宜不起訴,必須經過被害人同意,而在刑事訴訟法第153條第1項第2句對犯重罪的被告緩起訴時,還需要法院同意。然而,幾乎所有的案件都會卡在法院法官是否同意強制起訴這個重大關卡。同樣的情形也發生在為人所詬病的法院監督審 更多 編譯者註: 此處所言的法院監督審(Kontrollinstanz),在於案件起訴前事先監督檢察官基本權干預行為(強制處分)的適法性,猶如一獨立審級。依德國刑事訴訟法第162條的明文,調查法官(Ermittlungsrichter)於偵查中尚未起訴的案件(審前)階段,事先介入審查偵查機關於偵查階段中對被告所為的基本權干預行為(強制處分)的適法性。例如,偵查機關執行搜索扣押、通訊監察(監聽)等強制處分,均應以法院核發令狀(命令(Anordnung))為原則,法院必須事前審查檢察官的聲請,決定偵查機關是否得以合法發動相關強制處分。尤其最重要的,對於檢察官偵查中聲請羈押被告,法院必須決定有羈押被告的法定事由以及有無羈押必要性,並裁定是否羈押被告(絕對的法官保留原則)。法院對檢察官偵查中的強制處分適法與否的審查,以及對檢察官聲請的准駁,其權限相當於我國法院組織法第14條之1新設立的強制處分專庭。,即調查法官對基本權干預的審查程序。調查法官會宥於時間有限,而無法對檢察機關的基本權干預為必要的深入審酌,而且也怯於防止讓檢察官的偵查策略進入法院,因此往往成為例行性追認偵查實務合法性的橡皮圖章。

 

2.就行為心理學的認知而言,刑事程序的骰子,大多數早在偵查程序就已完全拋擲出來,且當言詞辯論程序不再足以釐清複雜難辨的後現代犯罪事實時,即淪為一種對偵查程序結果的儀式性追認。

 

自刑事程序社會學的觀點,出現這種結果並不意外,因為一開始是司法實務,而接著是立法者,就在言詞辯論程序的根部,而且因而是在改革後的刑事訴訟程序的根部,永遠埋把斧頭或說得更好一點是埋把電鋸-判決協商。一如我在其他地方說過的,判決協商自始和法律衝突,而在提出來大約30年之後,才經立法者加以法制化,判決協商制度排除被它認為是多餘廢物的證據調查,並隨即讓檢察官的偵查結果,經由被告認可之後,作為有罪判決的依據。

 

針對檢察官的起訴處分,這個判決再也不可能附帶地提供正確性的擔保。因為(皆以「共識」為名)讓被告屈服,是透過大幅度或至少可被宣稱為大幅度的減刑條件換來的。很自然地,被告不認罪而經法院依法行言詞辯論程序所得到的有罪判決,相反地就會是重判。協商程序混合了利誘及勒索的要素,顯然已根本脫離改革後刑事訴訟程序的土壤,也形同再次回歸到糾問程序。

 

協商制度與以前所實施的刑求(從先在被告面前展示刑具開始!)的區別,僅在於法院的協商判決標榜刑事訴訟的人道化,在判決結果中以自由刑取代殘忍野蠻的人犯處決而已。 

 

3.後現代社會的意識形態趨勢,也就是純粹工具性思維以及整個社會隨著交易市場變遷,而判決協商恰好是這個意識形態趨勢的典型高潮,因為它帶來了檢察官多次的權力擴張,同時再度縮減傳統言詞辯論程序想對發現真實保留的剩餘擔保:檢察官起訴被告就能直截了當拿到有罪判決,因為檢方的偵查卷證成為法院唯一的判斷依據,而面對檢察官的異議,刑事訴訟法第257條c第3項第4句明白規定,協商也不能進行。 更多編譯者註: 因為德國刑事訴訟法257條c第3項第4句規定「被告及檢察官同意法院建議的協商條件」為協商成立的前提,因此只要檢察官對法院建議的協商條件有異議,協商程序就會破局。

 

4.基於目前的考量可以確定的是,刑事訴訟程序的判決結果是否正確,絕大多數取決於檢察官的偵查行為。刑事訴訟法第170條第2項的不起訴規定,無論如何就是這樣;刑事訴訟法第153條或第153條a 的不起訴及緩起訴處分,檢察權是決定一切的要素。

 

因為在實務上,法條中所見關於法院的管控機制,已經在事實上完全失靈,最好的例子就是法院無法阻止實務上將刑事訴訟法第 153條 a的緩起訴濫行擴張適用於重大的、但在法律及事實面的認定均不確定的經濟犯罪上面,縱使立法者已明文進一步要求緩起訴「不得牴觸罪責的嚴重性」,也無法涵蓋這些被假定為重罪但難以證明罪責嚴重程度、後來以庭外和解方式解決的案件。

 

在判決協商的案件,檢察官至少擁有一個杯葛的位置,也能對法院依傳統審理程序所為的判決,透過預斷及並肩聯盟效應 更多編譯者註:預斷效應在於,法院因為檢察官的起訴就案件已經形成的印象根深蒂固,不易再改變。並肩聯盟效應則在於,倘若檢察官於事實模糊不清的情況下做了決定,法官在同樣事實不清的情況下,通常不會去糾正檢察官認事用法的問題,而會接續檢察官對案件的判斷。而發揮可觀的影響力。在後現代社會的刑事訴訟程序,原來打算在改革後的刑事訴訟程序中讓檢察官扮演的守衛角色,換句話說已轉變為主人的角色,因而顛覆了法官的獨占審判,並且破壞了程序中的權力平衡。 更多我所指的所呈現的框架中無法進一步解釋的概念,就是必須有一個自我決定權威及控制可能的體系,這樣的體系可以糾正那些始終不斷發生,所謂的公務員的人為錯誤。

 

II.對檢察官的監督模式:內部指令權與外部指令權

 

在這裡簡而言之,先擱置一般討論的問題,以便在最後提供更為大膽些的觀察:

 

1.關於內部及外部指令權的爭論,也就是該指令權是存在於檢察系統內部或是來自於司法部長,已經推進到要求檢察官必須具有與法官同等程度的獨立性。 更多參見 Carsten/Rautenberg, Die Geschichte der Staatsanwaltschaft in Deutschland bis zur Gegenwart, 3. Aufl. 2016, S 492 ff. 此外,整體討論也充斥著歇斯底里的誇大(以眾多極度貪腐的國家為素材,藉此提供檢察官得以廣泛介入偵查之權威的依據 ,,GRECO‘‘。);此參照 Schünemann, in: Hoven/Kubiciel (Hrsg.), Das Verbot der Auslandsbestechung, Baden-Baden 2016, S. 25 f., 30)。這種爭論可能這樣闡明,就是人們到底應該如何看待法律守衛者 (Gesetzeswächter)這種陳腔濫調。因為守衛究竟不可以為惡,頂多有一些善不為,而如果他的指令完全來自法律,那麼來自於第三方所下的指令,則顯得可疑。

 

面對一個如此權力龐大的機關,這個讓我的顧慮與日俱增,並且幾乎想用孟德斯鳩所說「可怖的暴力」形容的機關,在法治國群體中,倒是非給予嚴密的監督不可。這樣的監督,依我至今所見程序內部的機制,是沒有能力提供的。

 

2.雖然刑事訴訟法的角色結構,無法擔保能夠對在具體程序展演的檢察官給予有效的控管,卻是不可或缺的。在德國即使是獨立的法院還必須接受監督,下級法院是透過審級制度,而上級法院則是透過可以在法學研究當中找到最高貴任務的法學界,以超越個案裁判的方式受到監督。因此根據法院組織法第146條,第147第3號(§§ 146, 147 Nr. 3 GVG)規定,以指令權作為檢察體系內部的監督工具,原則上沒有問題而且適當。尤其因為在法官身上看到的慣性效應(Inertia-Effekt) 更多編譯者註:該效應強調,一個人對他人或其他事物的原初印象,將會持久的形塑及影響對之後訊息的解讀而不易改變。,和承辦檢察官對他自己偵查假設(Ermittlungshypothesen)的強烈依賴一樣,都令人害怕。

 

擔憂司法部長可能以濫用指令權遂行政治影響力,固然在我前面提到「後現代社會的刑法」這個極為重要的面向上可以被證實,但這種擔憂,在規範面向上並沒有根據。因為檢察官的偵查行為除了依據起訴便宜原則有裁量權之外,執行職務的合法界線也受刑法廣泛的規定-不是刑法第258條a 的公務員妨害司法罪,就是刑法第344條濫權追訴無辜者罪或刑法第339條的枉法裁判罪。

 

檢察系統的錯誤指令,因此在刑法上是可以構成犯罪的行為,而按照公務員法會自始無效。根據這種理由,檢察官在面臨指令是否合法的爭議時,可以(依其觀點也必須)拒絕遵守長官指令,則當檢察首長對於事實及法律情勢的判斷,仍然有貫徹的可能性時,檢察首長以職務移轉權及職務收取權(法院組織法第145條第1項)補充其指令權的權力,是不能拋棄的。

 

司法部長不具有前開職務移轉權及職務收取權,是妥適的見解,他僅有依法院組織法第147條第1及第 2號(§ 147 Nr. 1 und 2 GVG )規定,擁有有限的外部指令(監督)權限,因而從法的觀點來看,相對於檢察總長或邦檢察長,他的地位是相當薄弱的,也因此他在政治上濫用指令權的可能性受到強烈限制。一種時常被提出的建議是,以下指令應依書面為之的方式,控制上級不當干預檢察官辦案的危險,但當然必須要知道,真正的問題在於檢察官基於團體壓力下的急於服從(im vorauseilenden Gehorsam),並且因而對還珍惜升遷希望的承辦檢察官而言,這種急於服從會比通常是其職務終點的檢察總長或檢察長還大得多。

 

這還是在檢察首長非政務官(politischer Beamter) (接下來馬上會提到的議題),而且是在有政黨政治性的拘束或有升遷可能性作為先決條件之下,所為的分析。但這些會造成影響的來源,無論如何也只能透過其他監督工具加以防杜,關於監督工具我最後會提出討論。 

 

III.檢察首長地位: 政務官?

 

在早期,並未普遍明文規定(尤其在南德各邦)檢察總長的地位,在Hessen,邦檢察機關首長也與政務官身分相當,可以隨時由司法部長勒令暫時退休,並因為身分地位的脆弱以及視情況沒有正式指令也要屈從,所以我沒有理由不與大多文獻相同,批評此等規定。

 

正好因為來自部長的指令,只有狹小的運作空間,顯得更加清楚,對檢察官的監督需求不在政治面向(politische Dimension)上面。在過去某些少數但危險的案例中,檢察長會被撤職,最近2015年司法部長撤換唱反調的檢察總長的案例 更多所謂的網路政策事件(Die sog. „Netzpolitik.org-Affäre) (見 beck-online becklink 2000772; SPIEGEL-online v. 6.8.2015) 已於八個月後陷於後現代社會之粗魯無文(Unkultur)而遭遺忘,在此無庸分析本事件。這個例子彰顯了,傳統上理應以法治國的守護者身份自居的現任司法部長Maas,是如何魯莽的透過便宜行事-民粹式(opportunistisch-populistisch)的施政而失其信譽。,衍生出依基本法的法治國原則(基本法第20條),是否應禁止將檢察官歸入政務官的討論。 更多雖然以19世紀司法為藍本的法治國刑事程序,在面對檢察官的定位議題時不夠明智,但毋庸置疑的是,這套程序乃與克服君主專制主義(Absolutismus)的第一步有關。

 

因為依公務員身份保障法第30條 (§ 30 BeamtStG) 政務官擁有職位,在執行職務時必須「與政府原則上的政治觀點及目標持續一致」,而當依據聯邦憲法法院判決,將檢察官的職務歸類至司法(Justiz)之內,或是將檢察官認定為守護法的機關(Rechtspflege)時 (編譯者註:但作者仍然認為檢察官是有獨立機關性質的行政官,詳見總統府國是會議網站司改國是會議第三組會議資料,作者的回應 ),將檢察總長或上級檢察首長歸類於政務官,勢必造成語意上難以理解的情況。這固然同時尊重了各邦的立法,但趨勢究竟可能再次反向發展,因此應該依據定位在守護法的機關之下這種明確的結論,而讓那些將檢察官歸類為政務官的作法,在法治國原則的要求下受阻。

 

IV.檢察官是否應受最高法院判決的拘束?

 

檢察官是否受最高法院判決拘束?這個問題儘管實益實在很小,但在刑事訴訟法文獻中卻幾乎是個時髦議題,且在1964年成為德國法律人大會的議題,而受到長達兩年的討論。我得在這裡僅僅這樣表達我的看法,從我本人認為檢察官具有特殊權力地位的研究心得,也無法得出反對聯邦最高法院 更多 BGHSt 15, 155, 158ff.的主張,聯邦最高法院見解和多數學說不同 更多 LR-Rieß § 170 Rn. 26,附有進一步例證 ; Roxin, DRiZ 1997, 109, 114ff.; Roxin/Schünemann (Fn. 2),  § 9 Rn. 14; Bottke, GA 1980, 298; Kohlhaas, Die Stellung der Staatsanwaltschaft als Teil der rechtsprechenden Gewalt, 1963, S. 90ff.,主張有拘束力。因為以刑事訴訟法第153條a 為例,要做成緩起訴,以法院同意為必要,法院可以讓自己的立場發生拘束力 (如果法院願意的話!)。

 

有問題的,可能只發生在檢察官採取不同於最高法院判決的見解,而依刑事訴訟法第170條第2項為不起訴處分的情形。此時充其量也只能透過強制起訴程序,讓法院審查該不起訴處分,但在此必須符合雙重前提:有個別的被害人存在,以及被害人願意提出聲請。就此而言,檢察官的法律地位及權力位置相較於往昔並未有變動,所以那些已經熟知的主張,就看到自己的結局了。

 

V.能否讓偏頗的檢察官迴避?

 

能否讓偏頗的檢察官迴避,也是刑事訴訟法長年熱門討論的議題。在最近,其中的天平明顯向檢方傾斜,即使偏頗的檢察官必須根據法院組織法第145條(檢察首長職務移轉權及職務收取權)予以替換,但只有在例外情況下,由參與程序之人在法庭聲請才可能被替換。

 

從這裡可以洞悉檢察官權力地位大為增長,並將因而對「不扭曲地發現真實」這件事,造成危險。有一種主張,全面肯定法院有權依照法院組織法施行法第23條以下的規定 更多 編譯者註:德國法院組織法施行法第23條,係規定聲請人對違法侵害權益的司法行政行為(Justizverwaltungsakten)得請求權利救濟或排除侵害,由權益受損的聲請人依同法第24條以下之規定向該管法院提出聲請,由法院判斷該司法行政措施是否違法侵害聲請人之權利,並決定是否撤銷該司法行政措施。但法院審查的對象是個別的司法(檢察官)行政行為,並非「偏頗」本身,檢察官不會因為偏頗而直接被聲請迴避,而只會因法院審查檢察官的個別偵查行為(例如,命令、處分或其他措施)而決定檢察官是否應該被聲請迴避。,經由審查檢察官的個別偵查行為,讓偏頗的檢察官迴避。

 

檢察官權力地位大增會危及真實的發現這種看法,為上述這種主張提供了有力的論據。因為固然法院的文書公務員依刑事訴訟法第31條規定 更多編譯者註:德國刑事訴訟法第31條為參審員、文書公務員準用應依法迴避或因聲請而迴避的規定。同法第31條第2項則規定,是否讓該條的法庭成員依法自行迴避或依聲請迴避,由審判長裁定之。在大合議庭(große Strafkammer)及重罪參審法院(Schwurgericht)則由合議庭全體法官裁定之。書記官被個別指派給法官時,由該法官裁定之。,可以偏頗為由被聲請迴避,但相反地,難以將偏頗檢察官對職務的執行,當作同樣的情形處理, 而只能在法院審查檢察官的偵查行為時,附帶地確認他的偏頗。

 

後者的作法對我而言,也顯得不切實際,而且在法律實務上,也顯然幾乎找不到適當的例子可資援用。因為比方說,如果由偏頗但還沒有迴避的法官所進行的調查行為仍然有效,那麼由一個偏頗的檢察官依刑事訴訟法第161條a對證人進行的訊問,如何能一筆勾銷?

 

為什麼應該抵制由偏頗檢察官所撰寫,但由檢察機關首長署名的起訴書?而如果先前檢方將起訴告知媒體,已經讓被告經濟全毀,縱使法院駁回檢察官的公訴,對被告又於事何補?或者,在法院言詞辯論程序中,當偏頗的檢察官拒絕同意法院撤回起訴的建議時,被告又該怎麼做?我認為,只要沒有授與當事人至少能向法院聲請排除偏頗檢察官在庭的權利,想要透過修法以及透過在程序實務上的大變革,以擴大我所描述的檢察官地位,都不值得考慮。

 

VI.檢警關係:檢察官仍然是偵查主體,需對偵查結果負起全責  

 

最後同樣被討論到最末微的一個細節,是關於檢警關係,這是我提出來過的觀點。在文獻上,對於警察有各種批評,但正好在較輕微的案件,主要由警察獨立進行不複雜的偵查程序,才能改善檢察官結案的品質。

 

因為在這種情形,不會因為自己過去的偵查設定而引發預斷效應,那麼資訊處理過程,還有不受扭曲的可能。由於檢察官基於龐大案件量,已經純粹從量上面,被迫要篩選提起公訴的案件,也就不會基於並肩聯盟效應,而對警察的行動路線(偵查方向)照單全收。

 

對警方偵查行為的持續監控,除了強制處分以外,倒是在大量較輕微的犯罪案件中,既無可能也無必要,因為警察如同檢察官一樣,也負有客觀性義務 更多編譯者註: 參照台灣刑事訴訟法第2條第1項對「客觀性義務」的明文:實施刑事訴訟程序之公務員,就該管案件,應於被告有利及不利之情形,一律注意。,而且至今約莫也必須履行與檢察官相同的告知義務 (參照德國刑事訴訟法第163條 a 第4,5 項)。

 

由於檢察官還保有所有重要的偵查決定權,對偵查結果無論如何都要負起全責,而不可能像羅馬帝國的彼拉多巡撫,將耶穌釘死在十字架上,隨後以洗手表明自己與耶穌被釘死的這件事無關那樣置身事外。現今對於檢警關係的設計,對我而言因此是非常成功的,許多批評者根本也必須承認的是,目前為止,本質上並無其他實質上不同以及更好的解答 。

 

相反地,讓警察主導偵查程序的進行,當然也無法作為平衡檢察官權力的支持論據。因為即使警察在許多方面都可以完全獨立執行偵查程序,如要採取強制手段,除例外情況之外,畢竟需要仰賴檢察官,所以檢察官因而始終一再掌握偵查權柄。

 

更有甚者:警察可能還會非常努力嘗試,想要找機會在檢察官看不到之處暗中行事,但終究要完全由檢察官作成起訴的關鍵決定。所以修改一下Carl Schmitt的說法,Carl Schmit說「決定例外狀態者,掌握主權」 更多Die Diktatur, 2. Aufl. 1928, S. 18.,在此則只有檢察官才真的是偵查程序的主宰者。

 

這在目前警方的典型偵查措施中,揭示得特別清楚,例如使用常見於偵查毒品交易案件與偵查機關長期合作的匿名線民(V-Leute) 更多編譯者註: V-Person或V-Leute (Vertrauensperson; Vertrauensleute)於德國刑事訴訟程序乃指,與偵查機關長期合作提供線報,以利檢警偵辦案件的線民,常用於性質上需透過隱密偵查始得發覺案情之偵查手段,例如最常見者為用於偵查毒品交易案件。至於就單一案件提供線報的線民稱為Informanten,國家機關中隱匿其身份查緝犯罪之公務員(verdeckter Ermittler; VE) 本身則屬於刑事追訴機關成員,亦非與國家機關合作的線民(例如,臥底警察)。,或使用挑唆他人犯罪的臥底誘餌(Lockspitzel) 更多編譯者註: 即 Agent Provocateur。偵查機關中隱匿身份查緝犯罪之公務員(VE),或透過與偵查機關合作的線民(V-Leute)及其他受委託的私人權充誘餌,隱匿真實身份,故意製造不當誘因或心理壓力,讓潛在的被告著手實行特定犯罪,而遭偵查機關查獲。客觀上被告著手實行犯罪,是偵查機關挑唆而來,被告是否原已有實施特定行為的犯意而被誘發(台灣法律實務統稱為「釣魚」),或是原無實行特定犯行之意,卻因為偵查機關製造不當的利誘或心理壓力而著手於特定犯行(台灣法律實務統稱為「違法的挑唆犯罪」)。:除了檢察官事先可以否決警方對匿名線民的使用之外,事後檢察官只要不做這種起訴依據有問題的起訴處分,違反法治國原則的證據調查程序這樣的鬼魂,也就會消失於無形。

 

VII.附論:調查法官?陪審制?法院如何踐行調查義務?

 

1.首先,至少必須嘗試讓在改革後的刑事程序中,為了監督檢察官行動所創設的機關,在監督這件事上,能自我進行有效監督。例如,可以藉由駁回檢察官所提出待准許的拘捕及搜索命令,避免調查法官實際上退回只有一個準書記官的功能,那麼調查法官必須自己製作裁定,尤其必須依據他所收到的文件說明理由,並且自然必須自己逐一仔細審查。

 

想要改良監督機制,也可由被害人層面透過各種不同的個別措施達成。大約如放寬聲請強制起訴程序的合法條件,以及在便宜不起訴的案件中給予被害人請求正式出庭陳述意見的權利,至於准許與否的同意權,則應該從嗣後審理的法院手中拿走,而轉移給高等法院或ㄧ個獨立的審級,以避免一個令人為難的程序,而能從一開始就排除現今經常被提及的主導動機。

 

2.在完全不考慮法官獨佔審判之下,檢察官終究不能作成不利被告的(contra reum)最後決定,如果檢察官對偵查結論作成扭曲的判斷,法院可以在中間程序予以糾正,但這樣的監督足夠嗎?如果在基本法第19條第4項的意義下,進行純規範的觀察,不會有這種疑慮,但在法政策的判斷上,必須考量經驗上能否實現。

 

在此我打算提示我其他已經發表的研究,就是關於並肩聯盟效應及慣性-預斷效應的研究。因為這種效應,法官對於言詞辯論程序的心證結論,往往不自覺地不再嚴守中立地進行判斷,而是以一個朝向公訴設定的方向扭曲的、不對稱的形式進行判斷,而且這個扭曲的、不對稱的形式因此讓人看到的全貌,不僅有檢察官實際的權力地位,還有對檢察官偵查結論不客觀的評價所造成毀滅性的後果。

 

由檢察官單獨作成的起訴處分,因此並非只是任何一種恣意的中間決定,而是對整體訴訟結果具備最有決定性的意義。附帶一提,正如德國無罪釋放率所顯示,目前無罪釋放率低於4 %,相對地例如美國陪審團程序的無罪釋放率是30%。

 

3.最大的困難,在於如何平衡預斷效應。因為Schreiber, Schöch 及Roxin 所青睞的消極法官模式,亦即法官雖然依卷證理解案情,但是證據調查原則上應由檢察官及辯護人進行(而放棄職權調查權限及澄清義務)。 更多編譯者註:消極法官,即為放棄職權調查權限及澄清義務的法官,於兩造對抗制的訴訟模型中僅居於聽訟地位。但是此處的方案搭配的是卷證併送法院制。我曾對這種模式做過實驗性的研究,根據我的研究結論,對於心理學的基本條件,而且因而對於審判結論,沒有帶來任何改變。另一方面,姑不論陪審制因為經由1924年的Emminger緊急法案遭受廢除,而沒什麼好名聲, 更多編譯者註:該法案廢除在重罪參審法院(Schwurgericht)實施全陪審團制,而代以職業法官與素人法官混合的參審制。如果再次引進陪審制度,應該不會優化反而會惡化發現真實的程序。

 

4.我為了處理辯護資料而在言詞辯論程序中做過實驗,我的實驗相反地顯示,那些在踐行證據調查時,沒有扭曲地處理資料(包括儲存和回憶)而得到最好結論的法官,是那些親自踐行證據調查但未事先接觸卷證的法官,亦即,直接排除任何預斷效應而與「消極法官」相反的審理模式。 更多編譯者註:作者推薦的審理模式,乃由法院踐行直接審理原則,搭配起訴時卷證不併送法院的模式。採取這種模式所要付出的代價,可能是必須廢除中間程序,以及至少要限縮法官的澄清義務。

 

不過中間程序老早惡名遠播,因為沒有甚麼篩檢效果,並且在法律審指摘法院未善盡澄清義務的成功率極低,就這兩點而言,這兩種方案並非毫無討論餘地。我因此也許可以想像這樣的方案,讓那個總是只能被動反應的被告, 更多編譯者註:此處的「被告」原文為Angeschuldigter,在德國法上係指業經起訴,但處於中間程序,尚未經法院裁定開啟實質審理階段的被告。在未來可以有機會選擇,是要向一個已經看過卷證的法庭請求開啟中間程序,還是立刻在未接觸卷證的法庭言詞辯論程序中面對起訴。在後一種情形,也絕對可以保留審判長對證人訊問的權限,因為訊問證人從證人到庭提供證言開始,在此之後才能繼續聽審程序。

 

※作者為德國慕尼黑大學榮退教授Bernd Schünemann,此篇文章於2016年發表,詳解德國檢察官之地位。原文:Zur Stellung der Staatsanwaltschaft im postmodernen Strafverfahren

 

※譯者林宗翰律師,現居德國。原文全文連結

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