最高法院的大法庭制度即將於7月4日實施，民刑事庭會議將走進歷史，最高法院刑事庭會議正密集討論中的議題：「警詢時被告否認犯罪，偵訊時檢察官未訊問，審訊時被告自白犯罪，是否可依毒品危害防制條例第17條規定『偵查中及審判中均自白，減輕其刑』？」，預料於6月中旬前可作成決議，此一決議也將成為「末代刑事庭會議決議案」。

這件「末代刑事庭會議爭議案」，似乎彌漫著「青壯世代法官挑戰資深世代庭長見解」煙硝味，目前也呈現「肯定說」與「否定說」勢均力敵態勢，筆者無意臆測究竟哪說將作成決議，僅將此一爭議案放在「毒品案氾濫成災」的背景之中，提出幾點觀察。

首先，應說明現行法制規定。據毒品危害防制第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，此一規定的立法意旨，是為了鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

可惜的是，以上良法美意，自98年完成立法實施以來，審判實務即爭議叢生。例如，何謂「自白」？陳述事實，卻否認犯罪罪名？算不算自白？陳述事實要多完整，才算是自白？偵查及審判中均自白者，所謂「均」，是否要自始至終「均自白」，還是只要在偵查中與審判中「均曾有自白」即可？其間是否容許翻供？還有，所謂「偵查中」，是否專指檢察官偵查中？司法警察的輔助檢查是否也算？審判實務一再出現紛歧，這次爭議應屬第三次重大爭議。

壹、爭議緣起─檢察官怠忽偵查主體的法定職責

這件「末代刑事庭會議爭議案」的淵藪在於檢察官未偵訊。實務案例顯示，檢察官經常怠忽偵查主體的法定職責，過度依賴警方調查，逕依警詢筆錄起訴被告，有時雖有偵訊，但是，對於犯行較繁複的被告，常有部分犯罪事實漏未偵訊。

以上檢察官的疏漏衍生的法律適用爭議，早在99年間，一、二審的審判實務即已出現，即：「當檢察官漏未偵訊之犯罪事實，被告於審判中自白犯罪，可否依「偵查及審判中均自白」規定減輕其刑？」，最高法院為了消弭一、二審的法律爭議，於100年2月間出現首宗強調「公權力懈怠，不利益不可歸責被告」的保障人權觀點判決，即：最高法院庭長花滿堂（主筆法官洪昌宏）的100年台上654號判決，可稱之為「肯定說」。

可惜的是，爭議並未因此就完全銷聲匿跡，最高法院於105年之後又出現限縮性、修正性的挑戰見解，即較傾向「罪刑法定原則」的「否定說」。除了法理爭辯之外，在審判心理上，「否定說」還有一大憂心，即：「肯定說」是否可能照料過度而有「利誘被告自白」之虞。

貳、最高法院的「補破網」爭議：司法照料義務V．S照料過度而有利誘自白之虞

最高法院庭長花滿堂（主筆法官洪昌宏）在判決中闡明：「一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第八條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；…」。

這是強調「公權力懈怠，不利益不可歸責被告」的保障人權理念，這也是傳承自退休庭長紀俊乾、張淳淙一脈的強調「司法照料義務」理念。

不過，這並不意味著此一裁判要旨從此即定於一尊。5年後，最高法院資深法官兼審判長蘇振堂（主筆法官林清鈞）於105年7月作出105年台上字第1644號判決，提出限縮性、修正性的挑戰見解：只有在司法警察未詢問，檢察官也未偵訊情況下，才可例外承認僅以審判中自白也可獲得減刑寬典，若司法警察有詢問，檢察官未偵訊，不可例外。

這是認定：「偵查中」應包含警詢程序，司法警察的輔助偵查作為，也是屬於「偵查」作為。

此後，蘇振堂又陸續判了2案（106年台285號、107年台上913號），洪昌宏升任庭長之後，也判了1件（106台上929號）。

值得一提的是，洪昌宏在106台上929號判決中，引述刑事訴訟法95條、96條的權利告知義務規定，強調檢察官疏未偵訊，未告知被告犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕行提起公訴，致使被告無從自白，以期獲得減刑寬典，無異剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。這也是從「司法照料義務」觀點，補強其100年台上654號判決的「肯定說」論述。

有趣的是，對於洪昌宏的「司法照料義務」觀點，最高法院庭長吳燦不以為然，於107年4月，判了一件107年台上1116號判決強調：毒品危害防制條例第17條第2項規定，並非在給予被告不當利益，自無須課予負責偵查之檢察官、警員（官）告知義務。

吳燦此一觀點的弦外之音，即是前述「否定說」的一大憂心：「肯定說」是否可能因照料過度而有「利誘被告自白」之虞。

總而言之，此一爭議的始作俑者，是檢察官的怠忽職責；最高法院的爭議核心，原本是洪昌宏V．S蘇振堂，後來吳燦也加入論戰，吳燦的裁判要旨雖未明示支持「否定說」，但在法理上顯然是站在「否定說」那一邊。

因應最高法院的兩歧見解，高院無所適從，去年曾召開法律研討會，結果，支持洪昌宏的肯定說得59票，支持蘇振堂的否定說得13票，最高法院刑事庭會議討論中的「末代爭議案」，即是高院陳報司法院轉請最高法院研議的議案。

參、法理爭辯之外的兩點思考

首先，必須思考的是兩個關鍵背景：目前毒品案在最高法院氾濫成災，以及最高法院曾經兩次以通說共識或裁判要旨方式放寬減輕其刑要件。

據最高法院統計，最高法院受理審判的案件中，以毒品案與妨害性自主案穩占前2名，毒品案更占將近40%。

如此高比例的案件量，勢必影響刑庭法官的見解傾向。例如，「否定說」質疑「肯定說」是否過度照料毒品案被告，即隱含著對「最高法院一而再、再而三放寬減刑要件，可能加重毒品氾濫趨勢」的憂心。

依照「偵查中及審判中均自白，減輕其刑」的立法意旨─「鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源」觀察，「均」字的文意解釋應該是「自始至終」才是，可是，最高法院先是以通說共識方式將「均自白」解釋為「均曾自白」，只要偵審中均曾經自白即可減輕其刑，已有「保障被告翻供權利」之虞，這是第一次放寬減輕其刑要件；之後，當警察未詢問、檢察官也未偵訊，但在審判中有自白的情況，也例外認定可減輕其刑（即最高法院庭長花滿堂、洪昌宏的100年台上654號判決），這是第二次放寬；如今，本件爭議案，在警方有詢問，檢察官未偵訊，審訊中才自白，假若這次刑事庭會議決議採「肯定說」見解，可說是第三次的特別放寬減輕其刑要件了。

因此，對於「肯定說」見解，是否有「利誘被告自白」之虞？是否符合「罪刑法定原則」？是否助漲毒品氾濫之風？執「否定說」見解的法官，確實認為頗有疑慮的。

其次，值得注意的是，在最高法院歧見論述過程中，似乎可以看到青壯世代質疑、挑戰資深庭長跡象，資深庭長也以強化論述回應挑戰。

從目前已表態見解傾向的法官、庭長觀察，支持「肯定說」的以庭長居多，例如，陳世淙、洪昌宏、郭毓洲、林勤純，資深法官也有黃瑞華；支持「否定說」的原以資深法官兼審判長蘇振堂領軍，其他的支持者，雖有資深法官李英勇，但仍以青壯法官及調辦事法官為主，例如，梁宏哲、謝靜恆、洪于智，吳燦庭長雖未明示立場，但他在「檢察官對於毒品案被告自白是否有司法照料義務？」，見解與洪昌宏相左，似乎較傾向於支持「否定說」。

因此，本件「末代刑事庭會議爭議案」，總體而言，似有「青壯世代法官挑戰資深世代庭長見解」的傾向。

最後，筆者十分肯定最高法院青壯世代法官勇於挑戰資深世代庭長見解的努力，因為，從這個質疑、挑戰的過程中，可以看到「肯定說」面對挑戰後，以加強精進法理論述回應，而「否定說」也從最初的簡略論述而日益完備，這種辯證精進過程是可喜的。

※作者為前資深司法記者