最近有件跨越海峽兩岸的電信詐騙集團案的「未分配之犯罪所得」究竟該如何沒收問題，讓執行檢察官大傷腦筋，不知如何執行是好，更嚴重的是，這不僅是一件個案的難題而已，而是最高法院的定讞判決所引爆的事實審「群起效尤」現象該如何矯正、滅火大難題。

難題的根源是：嘉義地院、最高法院先後判處李嘉豪等10名被告罪刑定讞時，每名被告均諭知「未分配之犯罪所得均沒收」，假若檢察官依定讞判決主文執行沒收，沒收的總金額將是「未分配之犯罪所得」的10倍，這種「沒收過當」的定讞判決，顯然過苛而有違反比例原則之虞，該如何解套？

壹、 本案歷審判決摘要

本案，檢察官共起訴10名被告，嘉義地院於106年8月28日判決10名被告均有罪，其中6名被告緩刑。值得注意的是：法官認定10名被告的「未分配犯罪所得」一共是人民幣59萬又10元，乃依據最高法院庭長陳世淙（主筆法官黃瑞華）於104年台上3864號判決的教示，宣告10名被告，每一人均諭知「未分配犯罪所得」人民幣59萬又10元均沒收。

10名被告中，僅有李嘉豪、李晨妍提起上訴，台南高分院於106年12月20日撤銷一審李嘉豪、李晨妍部分判決，維持原罪刑，但並未諭知沒收犯罪所得。

2名被告不服再上訴，檢察官也針對「2名被告犯罪所得均未沒收」部分上訴，最高法院庭長陳世淙（主筆法官黃瑞華）於107年9月12日作出107年台上2542號判決。判決主文第1項，是將台南高分院判決關於犯罪所得未予沒收部分撤銷；第2項是自為判決，諭知李嘉豪、李晨妍未分配之人民幣59萬100元（按：一審的10元是誤算）均沒收；第3項是其他上訴駁回。

筆者之所以逐項敘明主文，主要是因最高法院判決主文的第1項有判決違背法令之虞，第2項也有「沒收過當」、顯然過苛而有違反比例原則之虞。

貳、 最高法院兩件判決惹出來的「沒收過當」爭議

先說107年台上2542號判決的「沒收過當」爭議。

首先，談其主文的第1項有判決違法背令之虞，是因：台南高分院的判決主文既然沒有諭知「李嘉豪、李晨妍之犯罪所得未予沒收」，最高法院要撤銷二審誤判，主要是針對二審主文而判，二審既然不存在未沒收之主文，最高法院豈可撤銷不存在的主文？

其次，談第2項主文有「沒收過當」、顯然過苛而有違反比例原則之虞，是因為：嘉義地院判決後，先有8名被告未上訴定讞，每名被告已經均沒收「未分配犯罪所得」人民幣59萬又10元，待最高法院自為判決，再諭知「李嘉豪、李晨妍未分配之人民幣59萬100元均沒收」，從陳世淙、黃瑞華在104年台上3864號的判決教示觀察，其文義應是指2被告都要沒收人民幣59萬100元，並非「連帶沒收」的概念，也非「平均分攤沒收」概念，如此一來，整個電信詐騙集團10名被告沒收的犯罪所得，當然有「沒收過當」、顯然過苛而有違反比例原則之虞了。

再談談104年台上3864號的判決教示之影響。陳世淙、黃瑞華在判決理由後敘明：「…倘犯罪所得財物全部或部分未分配（無法分配）者，各人應負共同沒收之責（主文宜記載為：所得財物分得之○○○《具體財物內容》、未分配《無法分配》之○○○《具體財物內容》均沒收。」，這就是審判實務上所謂的「教示」。

由於陳世淙、黃瑞華有將本號判決的發回要旨刊登司法院公報，依最高法院一向慣例，將裁判要旨刊登司法院公報，即潛藏著選為判例之意圖，因此，此一判決一出，一、二審判決「群起效尤」，本案嘉義地院判決只是其一而已。

因107年台上2542號判決屬於定讞判決，對執行檢察官或被告而言，至關重要的難題就是：判決是否有違誤？若有，究竟該如何解套？聲明疑議或非常上訴？

參、 該如何解套？聲明疑議或非常上訴？

據熟悉最高法院審判實務的司法耆宿分析，107年台上2542號判決的第1 項主文，是顯然判決違背法令，透過非常上訴程序可以撤銷糾正，至於第2項的「沒收過當」部分，透過非常上訴程序，固然可行，但是，一則可能遷延時日，二則是否顯然違背法令仍存有解釋空間，最高法院是否可能逕行撤銷改判，仍有疑慮，若能與聲明疑義程序雙軌併行，可能較妥當些。

所謂的聲明疑義程序，是依刑事訴訟法第483條：「當事人對於有罪裁判之文義有疑義者，得向諭知該裁判之法院聲明疑義。」，因此，檢察官與被告都可以聲請，例如，嘉義地院8名判決定讞被告或檢察官均可向嘉義地院聲請，最高法院判決定讞的2名被告或檢察官也可向最高法院聲請。

只是，107年台上2542號的判決主文如此明確，能以文義解釋釋疑嗎？「均沒收」有可能解釋為「平均分攤沒收」嗎？筆者存疑！

筆者認為，不論是為了個案救濟或為了要統一法令適用，透過非常上訴程序，都是釜底抽薪之策，因為，最高法院不止刑一庭庭長邵燕玲於107年9月12日已同日判了2案件見解與陳世淙、黃瑞華不同的定讞判決（106台上3111號、107年台上3460號），刑五庭庭長吳燦於今年6月5日也剛判了一件支持邵燕玲見解的定讞判決─107年台上2989號判決，正好提供很好的非常上訴解套時機。

肆、 又一件有待大法庭解決的爭議案─對於「共同沒收」的不同解讀

比較陳世淙與邵燕玲、吳燦判決見解的歧異，實是對於一個司法新創設名詞─「共同沒收」的解讀各有不同。

「共同沒收」並無法律明文，連司法官學院於106年3月舉辦的「新興法律題學術研討會」的報告人周亞蒨也質疑所謂「共同沒收」究竟意指為何？與「連帶沒收」之區別為何？倘有區別，「共同沒收」之諭知方式方何？實務上如何執行？均有待後續觀察。

「共同沒收」一詞，據筆者搜尋法學檢索資料，首宗援用於最高法院判決的案例是最高法院庭長洪佳濱（主筆法官王梅英）於104年11月26日所判的104年台上3604號；接著，是前述陳世淙、黃瑞華於104年台上3864號的判決中，對於「共同沒收」一詞，進一步提出前述「…未分配《無法分配》之○○○《具體財物內容》均沒收」的「教示」，並刊登於司法院公報，然後，一、二審「群起效尤」依照陳世淙、黃瑞華的「教示」判決，最高法院直到去年9月12日， 才出現邵燕玲的2件依「平均分攤沒收」見解的定讞判決，很巧的，同日，也是陳世淙、黃瑞華判決107年台上2542號之日，也就是說，同一天，2庭判決大打對台！

至於吳燦庭長也持「平均分攤沒收」見解，他並指摘一、二審援引所謂的「共同沒收」之「均沒收」見解─即陳世淙、黃瑞華的見解，有造成「沒收過剩」之違誤。

以上的審判爭議，自去年9月12日起，就不止是最高法院的「院內互打」而已，而是，一、二審也「分類械鬥」了，可是，檢察總長卻遲遲未提起非常上訴，如今，因應陳世淙、黃瑞華判決的107年台上2542號出現執行難題，檢察總長江惠民此時若針對107年台上2542號判決提起非常上訴，正好趕上7月4日即將上路的最高法院大法庭制度，亡羊補牢，未為遲也。

※作者為前資深司法記者