近日，立法院在進行4名大法官提名人的資格審查。周一召開公聽會時，國民黨邀請的葉慶元律師指出「憲法採交錯任期制是一個錯誤」，並說蔡總統擔任第一任總統時，即任命超過三分之二大法官，違反憲政獨立性，要立法院好好思考是否該拒絕審查此次大法官提名人。

然而，究竟什麼是「任期交錯制」？為什麼會出現第一任總統即任命11名大法官的情況？若如葉律師所述任期交錯制是個錯誤，那我們該如何彌補此錯誤？

什麼是任期交錯制？

1957年，蔣介石第二任總統將屆滿.之際，把施行僅十年的司法院組織法全文修正，對原本無任期限制、等同终身職的大法官，加上了九年的任職期限，並同步規定了繼任者的任期，不過仍未限制不得連任。同年，第一屆大法官幾乎全遭撤換，僅留下三名連任，其餘第二屆大法官皆為新任。而這一屆大法官上任後，在1960年2月作出釋字第85號解釋，解釋了國大總額計算方式。這一號解釋讓當時因為國民黨敗退來台，而無法召集齊全的國民大會，得以在3月順利召開第一屆第三次大會，並修改戡亂時期臨時條款，凍結「總統連選得連任一次」之限制，開啟了「永遠的蔣總統」時代。之後，在第二屆的17名大法官中，共有10名被蔣前總統再次提名，並連任第三屆大法官。

因此，1997年第三次修憲時，當時的國大代表即提案調整大法官的任期為八年、限制其不得連任，及制定了半半任期交錯制。任期八年，是配合總統及同意機關之任期，讓大法官任期為前述機關之兩倍，使大法官能獨立運作；限制不得連任，則是避免大法官受到總統連續提名次屆大法官的誘惑；而半半任期交錯制，則是希望自2003年10月起就任的大法官分為兩個團組，各為8人及7人，而之後每四年總統及同意機關只能提名、同意任命8名或7名大法官。

半半交錯任期示意圖，紅色框為預定任期。（作者提供）

是誰打亂了交錯任期制？

那麼原本設計好，每四年提名、同意半數大法官的機制，為何至今變成葉律師口中「第一任總統即提名超過三分之二的大法官」之情況呢？

故事要從2007年說起。

當時，陳前總統提名了八位大法官，但由於其中四位提名人遭到國民黨團杯葛，以至於只有四位大法官被同意任命，而另外留下四席大法官的空位；過了一年，彭鳳至大法官轉任最高法院院長，又空出一名大法官的位置。因此，將兩次情況一併計算，到了馬英九前總統上任時，共有五席大法官職位待提名。

問題在於，馬前總統補任命此五位大法官時，無視當時《司法院組織法》第五條第三項「大法官出缺時，其繼任人之任期至原任期屆滿之日止」的繼任制規定。以總統令強行將此五名大法官的任期訂為八年，而非依照繼任制的規定，讓其中四名大法官任期到2015年10月，另一名繼任彭鳳至大法官的任期至2011年10月為止。而繼任制的規定，也並非司法院所獨有，其他五院的考試委員、監察委員或立法委員，凡是有訂定任期的特任官，都一定有繼任制的規定，這是不變的鐵律。

有趣的是，當年馬前總統送到立法院的咨文中，並未寫明此五名大法官的任期，直到總統令發布才將任期寫明(見下圖)，使得立法院在不知情的情況下，替馬英九的錯誤做了背書。

咨文與總統令比較圖。（作者提供）

其後，在2010年賴英照、謝在全兩位前大法官因故辭職後，馬前總統故技重施，在任命賴浩敏、蘇永欽為大法官並為正、副院長時，未依繼任制寫明任期至2011年10月為止，而是讓此兩位繼任的大法官一路當下去，直到2016年10月才離職。

走文至此，1997年修憲者所設想的半半任期交錯制已然全面崩壞(如下圖)，整個交錯機制雜亂無章，甚至馬前總統在第一任時，就任命共11位，超過2/3比例的大法官，完全破壞掉憲政獨立性。

被打亂的大法官任期交錯制示意圖，紅框為預設任期、上色為實際任期、深色為超時任期。（作者提供）

馬當時有機會不犯錯嗎？

其實，馬前總統當時是能避免犯下滔天大錯的。

不論是被杯葛而遺留下的四名空缺、彭鳳至轉任的空缺，抑或是賴英照、謝在全提早辭職的出現的空缺，馬前總統都可以比照2006年，城仲模與楊仁壽兩位前大法官辭職時，陳前總統的作法。當時，兩位前大法官因故離職時，陳前總統並不是立即補提名大法官，而是等到2007年，下一批大法官交替時再一起提名。如此一來的好處是，它不會影響到修憲者所預設的半半任期交錯制，而能讓憲政體制正常地運作下去。

退一步來講，即便馬前總統一定要補提名，也應該依照當時司法院組織法的繼任制來任命，讓繼任者任期到原任期屆滿為止。換言之，就是讓2008年上任的五名大法官，其中四名任期至2015年，另一名到2011年；接著，寫明賴浩敏、蘇永欽等兩位前大法官任期至2011年為止。那麼，自然兩批大法官都在修憲者所預設的正軌上，也就不會讓現在的蔡總統出現首任總統即提名超過三分之二大法官的情況了。

大錯已鑄成，該如何彌補？

而如今，大錯已然鑄成，我們該如何彌補？直接而有效的方法，自然是修改司法院組織法，讓繼任制重新回歸到憲政體制之中，並比照1997年修憲時的過渡時期條款，在法案中寫明2024年提名之7位大法官，其中四位任期至2031年止，另外三位則是到到2027年為止。如此一來，自第17屆總統以降，憲政體制將回歸常軌，每一任總統都僅能提名半數大法官。

進一步而言，目前的憲法增修條文中，僅規定大法官不能連任，而未提及能否再任的問題，或許亦能於修法時一併解決。因為，若結合繼任制來看，當繼任大法官面臨的任期僅有兩、三年而不得連任時，若是能在間隔兩年或四年後，由不同總統提名，再次就任大法官，不僅能將經驗傳承，也能減少耗損我國優秀的法律人才。

※作者為立法委員