香港傳真:從司法管轄權看戴耀廷「台灣講獨」的風險

李芄紫 2018年04月13日 00:00:00

如今,在第三地,特別在台灣,香港人存在潛在的法律風險不可不察。(湯森路透)

香港大學法律系副教授戴耀廷被指在台灣一個由「台灣青年反共救國團」主辦的所謂「五獨論壇」上「宣揚港獨」(講獨),引起中國政府、香港政府、建制派、左派報章的「文革式批判」。此事沸沸揚揚,無需多說。

 

戴耀廷被中共與香港建制派視爲眼中釘。撇開戴耀廷是否真的「講獨」不提;即便他真「講獨」,哪怕建制派喊得聲音再大,調門再高,香港有言論自由保護,他們也無可奈何。香港(暫時)沒有適合的法律能限制這種「講獨」行爲。原因有兩個:

 

第一,《基本法》第23條未立法,無法精準地針對與界定這類行爲;

 

第二,《刑事罪行條例》裏面雖然有看來合適的「煽動」條款,但畢竟是幾十年前立法,有很大機會抵觸《人權條例》和《基本法》規定的言論自由而被宣告無效。律政司從來未引用此提出檢控,正説明心裏無底。

 

可是,筆者留意到,與戴耀廷一般在香港「講獨」不同,這次他「講獨」的地方在台灣。於是在法律上就多了一種可能,令人不可不戒備。

 

中港之間有司法管轄權的劃分。《基本法》第二條規定:「全國人民代表大會授權香港特別行政區依照本法的規定實行高度自治,享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。」第十八條規定「在香港特別行政區實行的法律為本法以及本法第八條規定的香港原有法律和香港特別行政區立法機關制定的法律。」除了列入附件三的法律,全國性的法律不在香港直接實施。

 

根據這些條文,香港享有獨立的司法權,但這種獨立的司法權只限於香港特別行政區本土。

 

根據香港普通法原則,除非有關法例本身訂明適用於香港境外,否則香港法例只管轄香港境內發生的事。比如,《防止賄賂條例》(第201章)第4條訂明,任何人「不論在香港或其他地方」賄賂公職人員即屬犯罪。

 

香港獨立司法權只在香港特別行政區

 

最近發生一個香港男子陳同佳在台灣懷疑殺死自己的女友(同為香港人的潘曉穎)。但因爲他不在香港行兇,《刑事罪行條例》又沒有規定外地行兇的港人可以被香港起訴。所以香港警方無法以殺人罪起訴,只能用竊盜罪等將他逮捕。這種處理方法引起譁然,但也説明香港獨立司法權只在香港特別行政區。

 

如果香港人在內地犯法,香港的司法管轄權是無權管轄的。比如在張子強在內地落網,他既在香港犯法(綁架),又在內地犯法(買賣爆炸物、策劃綁架、走私武器等)。當時,是否應該把張子強移交到香港(兩地沒有引渡條例,所以用「移交」而不用「引渡」描述其轉移程序)受審成爲爭議點。最後,雙方承認,雖然張子強是香港人,但由於他在內地犯案,香港無權把他帶到香港受審,只能由內地審理及行刑。

 

這個案件確立了中國大陸對在內地犯案的港人擁有司法管轄權的先例。此後,香港人在內地犯法,由內地法律處理,已是慣常的事實了。

 

如果戴耀廷「犯案」地點在香港,那麽根據一國兩制與《基本法》,由香港行使司法管轄權,依據香港的法律處置。這就是在《基本法》第23條未立法前,以及現行相關法律較模糊的情況下,香港人在類似情況中獲得的司法管轄「頭盔」。中國刑法不會用在香港人上。

 

如果戴耀廷在大陸「講獨」,大陸可想而知會第一時間處置。在中國《刑法》中,分裂國家是重罪。「鼓吹港獨」在大陸,最可能觸犯第103條:「煽動分裂國家、破壞國家統一的,處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利;首要分子或者罪行重大的,處五年以上有期徒刑。」

 

但像戴耀廷這次在第三地「講獨」,誰有權處置,又應該以何種法規處置呢?這是中港之間的司法管轄權的模糊空間。

 

戴耀廷「講獨」的地方在台灣,於是在法律上就多了一種可能,令人不可不戒備。(取自網路影片截圖)

 

香港公民身份無法讓人免於中國刑法管轄

 

在國際上對刑事犯罪的司法管轄權大致有幾個原則。有「屬人原則」:凡具有某國國籍或護照的公民,某國對其即有司法管轄權。有「屬地原則」,凡在某國的國境之內,該國即有司法管轄權。有「保護原則」,凡刑事案件中受害方為某國,該國即有司法管轄權。此外還有普遍管轄權,這比較少應用。香港主要行屬地原則。

 

中國法律系統中對這三種原則都有規定。《刑法》第六條規定:「凡在中華人民共和國領域內犯罪的,除法律有特別規定的以外,都適用本法」。這是屬地原則。第七條規定:「中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的,適用本法,但是按本法規定的最高刑為三年以下有期徒刑的,可以不予追究。」這是屬人原則。第八條規定:「外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪,而按本法規定的最低刑為三年以上有期徒刑的,可以適用本法,但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。」這是保護原則。

 

在國際刑事案中,這三種原則有時會有衝突。一旦如此,哪種原則為先是一個複雜的問題。筆者在此只提供一些有關可能性的思考。

 

從公開資料可知,戴耀廷依然擁有中國國籍。若被認定他在中國之外犯事,根據上面列舉的刑法第七條,其可能的罪名的刑罰已經超過「三年」。中國可以根據屬人原則管轄。而且,《刑法》第四條規定「對任何人犯罪,在適用法律上一律平等。」戴耀廷的香港公民身份並不能讓他免於中國刑法的管轄。

 

在香港,屬地原則優先。但在第三國,中國籍「鼓吹港獨」的人士失去了香港「屬地」原則的管轄優先權,則可能會被中國依據「屬人原則」而長臂管轄。中國若以此要求第三方把人移交中國,不能說沒有國際法的合理性,香港在法理上很難插手。當然,第三方是否會配合是另一個問題。但在一些親中國家,這種風險並不小。2016年,黃之鋒在泰國海關被扣,就有不少人擔心他會被直接遣返中國。

 

香港中聯辦主任王志民曾說:反「一國兩制」就是犯法。(圖片取自中央政府駐港聯絡辦)

 

香港人士在「不當中國人」方面的雙重不如

 

對非中國籍的香港人來説,《刑法》第七條不適用。但對香港人的國籍,根據1996年5月15日通過的人大常委關於《中華人民共和國國籍法》在香港特別行政區實施的幾個問題的解釋(《解釋》),有特別規定。

 

《解釋》第一條規定,「凡具有中國血統的香港居民,本人出生在中國領土(含香港)者,以及其他符合《中華人民共和國國籍法》規定的具有中國國籍的條件者,都是中國公民。」也就是說,在香港(與中國其他地區)出生公民都「首先是中國人」。

 

接下來,第二條有:「所有香港中國同胞,不論其是否持有『英國屬土公民護照』或者『英國國民(海外)護照』,都是中國公民。」 第三條有:「任何在香港的中國公民,因英國政府的『居英權計劃』而獲得的英國公民身份,根據《中華人民共和國國籍法》不予承認。這類人仍為中國公民。」

 

因此,擁有這三類護照:(根據居英權計劃獲得的)英國護照、英國屬土公民護照(後來改稱英國海外領土公民)、英國國民(海外)護照(即BNO護照),雖然被英國視爲公民(特別是前兩者),但只被中國視爲旅遊證件。他們「都是中國人」,中國不承認其英籍的身份,也不承認其英國領事保護權,更不可能承認英國對他們的「屬人管轄權」。

 

更有甚者,《解釋》第四條規定,「在外國有居留權的香港特別行政區的中國公民,可使用外國政府簽發的有關證件去其他國家或地區旅行,但在香港特別行政區和中華人民共和國其他地區不得因持有上述證件而享有外國領事保護的權利。」這樣當然也不承認這些外國的「屬人管轄權」了。

 

這裡的居留權,指的是「使用外國證件」出入,即不限於美國綠卡或加拿大楓葉卡等「居留證件」,而是指領有與使用外國護照。雖然外國承認這些人的外國國籍,但除非他們根據第五條,專門向香港入境事務處申請退出中國國籍,否則「還是中國人」。由於種種原因,在香港申請放棄中國國籍的人並不普遍。比如在2016和2017年,分別只有129和160宗

 

對比大陸人士,香港人士在「不當中國人」方面,有雙重不如。首先,對大陸人士來説,如果取得外國國籍,就自動放棄了中國國籍;香港人必須專門申請,多了一重手續。

 

其次,很多大陸人士爲了避免簽證的麻煩、費用等,取得外國國籍之後沒有放棄中國護照(這種實際上的雙重國籍以後可能會慢慢減少),可是,只要他們入境時用外國護照,中國就會當他們是外國人。但對香港人,即便使用的是外國護照,中國仍然當他們是「中國人」。

 

不是每個「有外國籍」的港人都能安然無慮

 

於是,如果「犯案」的香港人,是屬於以上情況下的「中國公民」,那麽他們在第三地「犯案」,中國《刑法》第七條依然適用。所以,不是每個「擁有外國籍」的香港人都能自以爲安然無慮。

 

即便對「真正」擁有外國籍的香港人,中國還可能祭出刑法第八條的「保護原則」。即認爲其行爲「對中華人民共和國犯罪」,可以適用本法。當然,比較受「屬人原則」影響的香港中國公民,外國籍有多兩層保護。第一,「按照犯罪地的法律不受處罰的除外」。大部分情況下,「宣揚港獨」都不會違反該第三地法規。第二,其國籍所在國的國家有權提出領事保護,根據國際交往的一般原則,也不太可能因爲言論就被中國管轄。

 

但值得指出是,在台灣這個特殊的地方,發表言論的法律風險日益增大。

 

這是因爲中國認爲「台灣是中華人民共和國不可分割的一部分」,在實踐上日益單方面地把台灣視爲自己的管轄區。台灣電信詐騙犯被遣返到中國受審而不是遣返到台灣,就有中國提出的「屬人原則」與「保護原則」雙重解釋。

 

李明哲一案,中國以李明哲在台灣的言論,作為其部分的犯罪證據,乃至「台灣人在台灣觸犯中國法律,也可以被起訴」。這也説明中國已經把「管轄地」單方面地「長臂」伸到台灣。因此,不排除有一天,中國會以「台灣是中國一部分」為由把擁有外國國籍的香港人在台灣的「犯案」,以刑法第六條的屬地原則(即在中國犯案)進行管轄。這個問題也可參見宋承恩的分析

 

雖然理論上說,所有「外國人」在台灣犯案,都有可能受此影響。但在喜歡講究血統論的中國看來,「華裔的外國人」與「真正的外國人」是不同的。

 

當然,即便中國堅持在法律有管轄權,如何把人帶到中國還是問題。但中國即有通過馬來西亞、泰國、菲律賓政府移交「罪犯」的先例,到一些親共國家或小國家旅行的風險已經不衹是停留在理論上的了。何況中國還有李波事件直接從香港帶走人的先例?

 

總之,在香港,得益於一國兩制下的香港司法獨立的保障,言論自由尚能保持。放在以前,由於國際交往準則的關係,本文提出的擔心也極少可能發生。但近幾年,中國政府的整個思維模式已經改變,國際上的影響力也大大增強。因此,在第三地,特別在台灣,香港人存在潛在的法律風險不可不察。

 

※作者為香港政治評論家

 

【延伸閱讀】

●宋承恩專欄:強押台灣人到中國受審 從來不是為了打擊犯罪

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