參加犯罪集團組織從事加重詐欺的「車手」究竟應否一併宣告強制工作？最高法院甫於今年2月14日作出首宗大法庭裁定，採「修正肯定說」─「在有預防矯治其社會危險之必要，且符合比例原則」之範圍內，一併宣告強制工作。但是，審判爭議似乎尚未平息，例如，「少年非行紀錄」─包括少年犯罪或虞犯之觀護處分紀錄─可否採為強制工作的審酌事由？即是新興的爭議話題。

引爆此一爭議話題的首宗判決，是刑三庭庭長、亦是大法庭審判長洪昌宏於今年2月20日作出109年度台上205號判決─朱志偉等違反組織犯罪防制條例等罪案（主筆法官是蔡彩貞），緊接著，迄4月9日為止，洪昌宏這一庭又依同一見解作出6件判決，其主旨都在闡明：我國刑法採刑罰與保安處分雙軌制，法官在審酌「有無強制工作之必要？」時，應審酌行為人有無參與犯罪組織、加重詐欺或與之具同質性之少年非行或前科紀錄，及其發生之次數、密度等，是否彰顯行為人表現之危險性…等情，予以綜合判斷。

這份裁判要旨，有三點值得注意：一、它是進一步闡明如何審酌「有預防矯治其社會危險之必要，且符合比例原則」的具體操作標準，以供下級審審判參考；二、它被襄閱庭長吳燦（4月1日接任最高法院院長）選為具有參考價值裁判要旨；三、這份裁判要旨，將「少年非行紀錄」也納入「是否具有強制工作之必要？」的審酌事由之一。

筆者認為，前二項，深具「開創性」，誠屬「開路先鋒」，有指引下級審審判意義，這也是洪昌宏庭長多年來的審判強項，值得肯定（這也是吳燦選為具有參考價值裁判要旨的原因），但是，第三項卻具有「爭議性」，值得討論，甚至有待商榷。

將「少年非行紀錄」也納入「是否具有強制工作之必要？」的審酌事由之一，為何具有爭議性？這要從監察院司法及獄政委員會於107年08月15日通過的調查報告（監委林雅鋒撰寫）說起。

監院這份調查報告，很明確的要求司法院儘速檢討改善「屢見法官以被告有少年非行紀錄，認定其素行不良，作為加重量刑之依據，違反兒童權利公約及國際人權規範」。因應這份報告，司法院隨即在「刑事案件量刑及定執行刑參考要點」中增定：行為人如有少年前科紀錄者，宜注意少年事件處理法第８３條之１第１項視為未曾受保護處分或刑之宣告、第2項紀錄塗銷、兒童權利公約第10號一般性意見第66點後關於成人訴訟中，不應使用該紀錄及用以加重其刑之規定。提醒所屬法官注意兒童及少年的司法權益，勿再犯同一審判謬誤。

不論是依據少事法、兒童權利公約，或是司法院的函示，都明定少年非行紀錄應予塗銷，且不得採為量刑的事由，文意明確，也無爭議，有爭議、值得討論的是：強制工作是保安處分，並非刑罰之量刑，是否也不得採為審酌強制工作之事由？洪昌宏在７件裁判要旨中很明確是持「肯定說」─得採為審酌事由，但是，最高法院內有人似持「否定說」，例如，院長吳燦在今年3月11日的108年台上第3460號裁判要旨中，即提出另一套審酌操作標準，似對洪昌宏的見解不以為然；還有，刑９庭審判長吳信銘（主筆法官梁宏哲）在今年4月15日的109年台上第1555號判決中，亦持與吳燦相同見解。

洪昌宏的「肯定說」，主要立論是：保安處分與刑罰雖然都是干預人民自由基本權，應受比例原則規範，但是，所負的任務各有千秋，刑罰重在對犯罪的應報，須謹守罪責原則，保安分則重在改善行為人的危險性，是考量將來行為人可能之危險性，須注意手段合目的性，是刑罰之補充。簡言之，是強調保安處分與刑罰之不同面向。

質疑「肯定說」者的立論，主要認為：保安處分與刑罰確實有異，但是，仍屬刑罰替代處分，簡言之，是強調保安處分與刑罰之相同面向。這種思考方式，就如同大法官解釋，不論是「拘留」、「收容」、「留置」或「管收」，雖然都不是刑罰上的羈押，但都是屬於「拘禁」人身自由權的強制處分，在憲法保障上，並不因此而有所不同，同一法理，少年非行紀錄既然不得採為量刑事由，當然也不得採為強制工作之事由。

其次，在兒童少年權利公約內國法化後，國家對少年的干預處分，從符合目的性價值取向思考，應該朝少年隱私保護及最佳利益原則才合法理。否則，少年非行紀錄，在審酌「刑罰」時不能考量，審酌「保安處分」時卻納入考量？法理上難免有爭議。

再次，誠如監察院的調查報告所指，兒童少年權利公約既然要求各國應對少年犯罪檔案實施嚴格的保密措施，並禁止在成人訴訟中使用，我國少事法也明定少年受該法相關之處分一定期間後，視為未曾受各該宣告，並應塗銷少年之前科紀錄及有關資料，那麼，依法已經塗銷的少年非行紀錄，顯然應該已經不存在了，又如何可以採為審酌強制工作的事由？這種依法應該塗銷，實務上卻未塗銷現象，一方面固然考驗法官是否具有少年司法權利保護意識，另方面，恐怕也暴露出一些審判實務弊情，監委林雅鋒是司法院出身，她只提調查報告，要求司法院儘速檢討改善，未提糾正案，顯然是太客氣了。

最後，對於洪昌宏這幾份「開路先鋒」裁判見解最有意見、也是最憂心的，當屬司法院的主管廳─少家廳，據筆者查悉，洪昌宏這幾份裁判要旨出爐之後，影響十分深遠，短短2個多月而已，一、二審複製、剪貼，直接引為裁判依據的速度十分驚人，這些二審案件一旦陸續湧進最高法院，未來是否可能成為下一件大法庭審判爭議案，固然是新任最高法院院長吳燦應予關注的問題；是否可能促使監察院進而提出糾正案，亦有待觀察。為了未雨綢繆，司法院少家廳是否該提醒刑事廳：如何修正「刑事案件量刑及定執行刑參考要點」，以避免各級法院法官（尤其欠缺少年司法權益保障意識的法官）誤踩少事法及已經內國法化的兒童權利公約之「紅線」。

※作者為前資深司法記者