錢建榮專欄:法官必須警覺司法也可能是加害者

錢建榮 2017年09月15日 07:00:00

把違憲的個案裁判排除在憲法審查之外,法官永遠不會理解他也可能是加害人。(湯森路透)

張三自己種田,平日機車上會放一把鐮刀用來除草,某日騎車經過桃園高鐵站附近香蕉園,看到香蕉成熟,便拿起鐮刀割了一串香蕉,離去時被香蕉園主人攔下,張三丟下鐮刀跪地求饒,主人仍報警,檢察官起訴張三涉犯刑法321第1項第3款的攜帶兇器加重竊盜罪。法官也認為張三主觀上根本沒有行兇的意思,但最高法院的判例說客觀上有殺傷力的工具就算兇器,還是依據判例認定張三構成攜帶兇器加重竊盜罪,判了他法定最輕的6個月有期徒刑,以最低標準易科罰金一天一千元折算,張三要繳18萬元,否則就要去關6個月。張三繳不起罰金,上訴第二審法院希望輕判,因為已經是最輕的刑罰,法院駁回上訴。張三還想要上訴最高法院,最高法院說竊盜罪很早就改成不能上訴第三審的案件,駁回上訴確定。

 

偷70元判七個月

 

另外有位有竊盜前科的遊民李四,沒錢吃飯,跑到台北關渡宮的許願池,用鐵夾子伸進池子上方架設的網架,夾了70元想去買便當吃飯,被廟公當場抓住,因為是累犯,被法院以加重竊盜罪判處7個月有期徒刑,平均偷10元關1個月。彰化一位65歲的阿嬤,拿把鐮刀偷採田裡一顆價值36元的南瓜,法官同樣以加重竊盜罪判處6個月有期徒刑,易科罰金的結果要18萬元,即使法官另外宣告阿嬤緩刑,這顆「鑲金」的南瓜還是引起輿論譁然。被罵恐龍的法官們只能無奈的說,那是最高法院判例解釋的法律,社會不懂實務不識法律,不能亂罵法官。

 

最高法院的違憲判例沒人奈他何

 

去聲請釋憲啊!先別說張三、李四不可能有能力,也請不起律師幫他們釋憲。有一審法官曾裁定停止審理,聲請大法官宣告最高法院的這則判例違憲,大法官說判例反正只是命令,法官不受拘束,不能聲請判例違憲,法律又沒有違憲,不受理法官的聲請。法官就算不理睬判例,認定只構成普通竊盜罪,檢察官也會上訴,上級審還是會依判例改判加重竊盜罪確定。總之,最高法院的違憲判例就是沒人奈他何,因為最高法院不會認錯,判例超越法律,凌駕憲法拘束法官,真正的憲法反而不被最高法院法官看在眼裡。

 

最高法院的違憲判例就是沒人奈他何,因為最高法院不會認錯。(攝影:李隆揆)

 

大法官寧可宣告法律違憲,也不願碰觸違憲的判例,因為最高法院會跟他們拼命,遠的不說,釋字第687號解釋繞過違法的判例見解,去宣告稅捐稽徵法的與罰規定違憲就是活生生的實例。竟還有大法官在協同意見書中說「終審法院可以重新確認判例合憲性問題,逕為審查」,我不知道他是基於甚麼經驗而來?百年來的最高法院,從來不願坦承他們解釋某個法律錯誤而去變更判例,唯一的實例是絕無僅有的66年例變字第1號,天字第一號,也是最後一號,即使偶爾會不再援用某些判例,理由永遠是「法令不合時宜」幾個字。「錯的是法律,要不就是法令修正了,否則判例是不會錯的,因為最高法院解釋法令是絕不出錯的」,這就是最高法院法官的心態。

 

最高法院是司法體系最「牛」法院

 

如果不是「判例」,只是單純的最高法院「判決」呢?判決見解不同也只是因為我們不同庭,對同一法律有不同解釋,說這叫審判獨立,卻完全忘了最高法院賦有統一法律解釋的職責。最高法官在判例之外,樂得以審判獨立之名,各吹各的調。所以貪污治罪條例的同一個「職務」上行為,忽焉法定職權說、忽焉無邊無際的實質影響力說,視被告身分而定,你也拿他沒輒,因為他是最高法院,司法體系中最欠缺反省能力,最「牛」的法院。

 

所以殺牛當然要用牛刀!最高法院之所以不會錯,只因為他是最高,制度上沒人再能糾正他。過去貴為副院長的大法官還說過:最高法院(及最高行政法院)法官說的話才代表「法律」,下級審法官充其量只是法律的執行者,只能執行最高法院所宣示的法律意旨。但那真的是法律意旨嗎?或者這樣的法律意旨解釋沒有違反憲法嗎?我們看過太多最高法院扭曲法律意旨的判例及決議,上面講的「兇器客觀說」只是一個典型的例子。最高法院「決議」也好不到哪去,甚至還可以用行政上的決議插手管到基於審級制度,他根本管不到的地方,這不是行政干涉審判(還越級干涉),是甚麼。

 

最高法院把立法明定五年後「再犯」施用毒品罪,應該要先觀察勒戒,不能判刑的法律,以狹隘但不正確的文義解釋為「再犯不包括第三次犯」的兩個決議,就是下級審法官們耳熟能詳的實例。問題不止如此,依法毒品的觀察勒戒裁定,最高法院還根本無權管,因為終審法院是第二審的高等法院法官。下級審法官大多不敢反抗最高法院,真有法官去找大法官解釋,也有個案的人民找大法官申冤,但大法官只會重覆說,法官不能聲請最高法院的判例及決議違憲,程序上不受理;人民的聲請案,因為法律沒有違憲問題,個案解釋法律錯誤,大法官又說他管不著。

 

大法官代表憲法保障人民的基本權不被國家公權力的無理侵害,所謂國家「公權力」,在三權分立底下,除了立法者代表立法權制定的法律,行政機關代表行政權公布的行政命令,當然也包括法院代表司法權所為的個案裁判。完整的違憲審查權當然要檢驗立法、行政、司法三權的合憲性,這就是德國基本法第一條第三項開宗明義講的,憲法基本權「拘束立法、行政及司法而為直接有效之權利」的原因;美國的聯邦最高法院代表憲法,檢驗州最高法院及下級審的個案裁判是否合憲,更是違憲審查制度的發源國。臺灣的違憲審查制度,只容許人民聲請審查司法具體個案中所適用的法律或命令本身是否違憲,卻把錯誤解釋法令的個案裁判給排除在外,無視「司法個案」對人民基本權造成的侵害?這究竟是如過去司法院主事者所說的:「每個法官在個案中本來就都會要求合乎憲法,也肯定會比多元組成的憲法法院來得穩當」,還是其實害怕終審法院根本沒有憲法意識的訴訟實務,會因為大法官可以開始審查司法個案,而被制度性的拆穿西洋鏡?

 

法官永遠不理解他可能是加害人

 

司法權也是國家行使公權力的類型,如果把違憲的個案裁判排除在憲法審查之外,法官永遠不會理解他也可能是加害人。同樣是重婚案例,你依法撤銷後婚姻關係,說是保障前婚配偶,但是當後婚姻關係是「國家遭遇重大變故,在夫妻隔離,相聚無期之情況下所發生」,撤銷這種有長期實際共同生活事實之後婚姻關係,反而嚴重影響後婚的家庭生活及人倫關係,侵害憲法22條的婚姻自由權。這是28年前大法官釋字242號解釋審查「鄧元貞重婚案」說的。若非大法官及時糾正了最高法院的違憲裁判,解救當時數十萬外省老兵在台灣的「違法但合憲」的重婚關係,不知會釀成多少人倫悲劇?

 

這種合乎憲法意旨的裁判見解,最高法院不是不能自己寫出來,但最高法院從不認為憲法是他的事,所以最後只能倚賴大法官以憲法的眼睛來審查他們的判決,拯救老兵在臺灣不得已的婚姻關係。結果最高法院還不領情,全體聯名向大法官抗議,說下不為例,不准大法官越權當「超級第四審」:如果大法官可以推翻最高法院的裁判,最高法院還能稱之為「最高」嗎?

 

憲法才是最高的

 

憲法才是最高的!正因為大法官解釋史上僅留下這絕後僅有的推翻最高法院裁判的案例,從此踟躅不前,所以「最高」法院至今不認為他們在審判上也應該適用最高的憲法規範,再沒有人可以用憲法來約束我,因為「我、才、是、最、高」。誰還敢說最高法院只是雞,他不跟你翻臉才怪!

 

司法院長許宗力曾感嘆的:過去擔任大法官期間,看到個案解釋法律結果違憲的聲請案例,往往只能「忍痛」不受理。(攝影:盧禮賓)

 

法律必須經過立法院多元討論、利益折衝才可能制定公布,更別說立法形成自由具有寬廣的空間,哪可能有這麼多法律違憲,但為甚麼聲請大法官解釋的案件卻源源不絕?問題出在司法個案裁判的結論,目前人民聲請大法官解釋的案件,絕大多數都是具體個案裁判出了問題,不是裁判適用的法令本身真的違憲,這就是司法院長許宗力在國是會議曾感嘆的:過去擔任大法官期間,看到個案解釋法律結果違憲的聲請案例,但因為法律沒有違憲,往往只能「忍痛」不受理。

 

最高法院如果有憲法意識,鄧元貞重婚案不需要由大法官解釋來推翻;最高法院若願意面對司法前輩的錯誤,及體察民意與社會環境的改變,「兇器客觀說」這種侵害人權,不符人民法律情感的判例,早就廢棄不再援用了。歷經高壓統治的戒嚴時代,早就習慣了憲法只是裝飾花瓶的教育,最高法院資深法官們沒有憲法保障人權的素養與思維,並非不能想像。沒有憲法意識的錯誤的法律詮釋,不會因為適用過上百件類似案件就變成對的,所謂最高法院審理海商法案件會比大法官來審比較正確的說法,只是因為那些案件沒有機會接受憲法檢驗的假象罷了。

 

冤案包括有罪者得到不該得的刑罰

 

長期以來,司法被賦與權利救濟者、實現法律正義的角色,所以法官忽略了我們的所謂救濟決定,也就是司法裁判的本身,同樣是國家公權力的行使,本質上就是侵害當事人的,不論是行政法院認可行政機關的行政作為合法適當與否、民事法院決定當事人民兩造的分配正義,或刑事法院以社會正義之名決定檢察官起訴的被告是否該當其罪。不符法律意旨的錯誤的裁判,所謂的冤案不止是把無罪的人宣判有罪,也包括即使有罪的人被法官宣告了不該得的刑罰。刑事裁判除了決定正義的歸屬,也具有對被告與社會宣示的正面意義,一個錯誤的有罪或過度刑罰的決定,不僅是對被告財產或人身自由的侵害,更是對被告甚且其家人名譽造成難以抹滅的傷害。更別說一個普遍適用的錯誤判例,造成的人權廣泛侵害是會危及整體司法公信的。

 

建立「裁判違憲審查制度」的目的絕非創設所謂第四審,而是提醒法官解釋適用法律不能超脫憲法,人權的侵害隱藏在所有法官審理的普通案件中,包括法官作成的司法決定。只有法官認知司法可能是基本權的加害者,而非只是保障者,才會願意正視憲法,在乎憲法,也不會法到用時方恨少,院際協調亂更多。

 

擔心爆量聲請案件壓垮大法官?最高(行政)法院怕被大法官推翻裁判,面子無光,才會帶頭培養憲法意識,當法官都能在個案中體現憲法保障基本權的精神,不再唯判例、決議是從,大法官哪還有案件需要解釋呢?

 

※作者為高等法院法官

 

【延伸閱讀】

● 錢建榮專欄:比車子還貴的車牌—奶嘴法官的真象

● 錢建榮專欄:憲法不禁止大法官再任--敬答陳志祥法官

 

 

喜歡這篇文章,請幫我們按個讚

 

 

【上報徵稿】

 

上報歡迎各界投書,來稿請寄至editor@upmedia.mg,並請附上真實姓名、聯絡方式與職業身分簡介。

 

一起加入Line@@upmedia

熱門影音


@
回頂端