宜蘭發生一起有無戴安全帽的逕行舉發爭議案件，舉發警局出示舉證相片，強調當事人的確未戴安全帽，受舉發者則堅稱自己有戴黑色安全帽，一時間媒體全都集中在相片內容的討論：究竟有無戴安全帽？

筆者關心的是法定程序：警員為何不依法「當場舉發」，而要跟在後面以照相方式「逕行舉發」？蓋交通違規的常態舉發方式是「當場舉發」，除非有「當場不能或不宜攔截製單舉發」之情形，否則均應當場查獲違規者，並給予陳述意見之機會後，製單舉發違規。

以相機等科學儀器取得相片證明違規的「逕行舉發」，因為屬事後舉發，犧牲民眾當場陳述意見之權利，道路交通管理處罰條例第7條之2第1項特別明定，限於「嚴重且急迫性之違規事由」，例如闖紅燈、平交道、收費站、不服指揮稽查而逃逸、違規停車或搶越行人穿越道等「稍縱即逝」之違規行為，即使係以科學儀器取得證據資料證明行為違規者，亦同樣限於客觀上「當場不能或不宜攔截製單舉發」之前提。

從「依法行政」的立場，絕非因為人民違法，警察就可以不擇手段的舉發處罰，未戴安全帽並非法律列舉的重大急迫違規事由，警察未證明客觀上有何「當場不能或不宜舉發」之情事，尤其舉發警員還在媒體上強調，駕巡邏車經過該民眾身旁時，明顯看見未戴安全帽，那麼為何選擇跟在後面以偷攝方式採證，事後逕行舉發，而不是光明正大的攔截違規者當場舉發呢？

依法行政原則的重點毋寧在要求政府遵守程序正義，違法固然應處罰，然而國家機關要處罰人民就必須依據立法者所定下的法定程序，當發生爭議時，由司法者審查判斷，先程序後實體，判斷人民實體上應否處罰時，應先檢驗政府是否依據法定程序，這才是「依法行政」及「權力分立」的真諦。

檢驗政府是否遵守法定程序，正是檢驗政府是否誠信的對待民意制定的法律。所以上述案例的重點不在人民是否戴安全帽，而是警察以「偷拍」的方式，逕行舉發輕微的違規行為，是否違背法定程序的要求，而有違依法行政原則？

死刑的執行何嘗不是？古代「包青天」一手掌握三權，自己派王朝、馬漢及展昭逮捕被告偵查起訴，自己審問判決，判決後還當場自己執行開鍘，就地正法。毫無其他權力制衡監督，其誤判且無法挽回的危險，不言可諭，絕非民主法治國家足為仿效。

先撇開立法者禁止人民殺人，卻允許政府殺人，這種剝奪生命權的法律，是否能通過憲法維護者－大法官－的檢驗不談，刑事訴訟法特別將死刑的執行與否，交由司法行政最高機關－法務部長－決定，正是立法者要求行政權（法務部長）監督司法權（法院判決）的制衡機制，立法者也分別在刑事訴訟法、赦免法中，要求死刑的執行前必須再次審查是否有合於再審或非常上訴之理由，有無心神喪失或懷胎中婦女之情形，及有無應經總統赦免情事，尤有甚者，法官判決死刑所依據的法律，不論實體法或程序法，必須均無違憲疑慮，更是憲法要求所有國家權力應受人民基本權拘束的自明之理。

法務部因而從民國88年間即制定「審核死刑案件執行實施要點」作為法務部長裁量是否執行死刑的規則，94年間更修正上述要點，將被告或其親屬聲請大法官解釋且程序仍在進行中者，列為不得執行死刑的事由，施行十餘年的裁量規則，基於上述法律及行政慣例，法務部（長）自應受其拘束，始不枉立法者（民意）對法務部長的期許及人民的信賴保護。

更別說98年4月22日通過公布的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，將兩公約內國法化後，其中「受死刑宣告者，有請求特赦或減刑之權。一切判處死刑之案件均得邀大赦、特赦或減刑」的規定，更成為立法者對於總統及法務部長的最新民意要求，法務部長豈能忽視。

簡言之，上述授權由法務部長執行死刑判決的法令規定，正是立法權透過行政權以監督制衡司法權的具體表現，所謂「法官已經判決死刑，法務部長必須執行始符依法行政」的說法，不僅不尊重民意代表的立法，也誤解「裁判權」與「執行權」分立的憲法意義。

死刑犯違法且判決確定是事實，但依法行政原則要求的是，執行刑罰必須依據法律及憲法，法務部長是否忠於法律，符合法定程序去執行死刑，如同警察是否依據法定程序舉發人民違規，程序正義一樣重要。

即使人民實體上觸法應受處罰，但檢驗政府是否依據法定程序執行處罰，才是反映政府是否誠信對待人民的表現。

四位甫執行的死刑犯中，張俊宏於執行前已聲請大法官解釋，只是程序要件有待於5月3日前補正，而張俊宏也在4月30日執行日之前已補正其簽名，乃不爭之事實；又據瞭解四位死刑犯也早依兩公約施行法，聲請總統特涉或減刑，相信總統也依據赦免法第6條命令行政院轉令法務部研議中，「行政院」也未及回覆總統是否有無赦免事由。

換言之，四人均符合「審核死刑案件執行實施要點」所定，聲請大法官解釋或有赦免法程序進行中之事由，如今法務部長僭越大法官及總統的程序決定權，違背法定程序執行死刑，總統及行政院長被法務部長侵犯權力而不自知，立法委員的最新民意－兩公約施行法－不被尊重也未見指責，反而一味向民眾宣揚錯誤的「依法行政」觀念。

政府對待人命執行的態度尚且如此，也無怪乎沒人指責警察憑甚麼可以偷偷取締未戴安全帽的處罰了。

※作者為最高法院法官，本文轉載《司法改革雜誌第78期，2010/6/30》，當時的總統是馬英九，法部部長是曾勇夫，也是重啟死刑元年。