國民黨針對大法官再出招，翁曉玲等提案修改憲法訴訟法，將現行法中參與辯論、評議、作成判決之「現有總額」定義為「增修條文所定大法官人數」，也就是15人。一旦修法通過後，無須考量大法官之現有人數，所有判決都需要10人以上參與，且8人以上同意，大幅增加憲法法庭作成判決之難度。甚至將來立法院只需要杯葛大法官之人事同意權，讓大法官無法達應參與判決之人數，即可癱瘓憲法法庭之運作，而這其實就是國民黨想要做的事：「打不贏就從制度上破壞它」。

首先來說這立法技術有多麼拙劣，現行憲法訴訟法中，關於大法官參與判決之人數，都是用「現有總額」作為基準，例如第26條第1項規定：「憲法法庭行言詞辯論應有大法官現有總額三分之二以上出席參與。未參與言詞辯論之大法官不得參與評議及裁判。」、第30條規定：「判決，除本法別有規定外，應經大法官現有總額三分之二以上參與評議，大法官現有總額過半數同意。」。

為什麼要規定「現有總額」，就是考慮到大法官並非隨時可以法定總額15人開會，這其中可能有出缺尚未補、有因故無法行使職權、有個案迴避事由等，因此必須以審理案件當時的「現有總額」做為門檻。但翁曉玲的修法，則是無視於這一切，硬性規定「現有總額」就是「法定總額」。試問，如果「現有總額」就是「法定總額」，那麼在這部法律中規定及定義「現有總額」的意義何在？倒不如把「現有總額」的「現有」兩字全部拿掉，看起來還不會那麼突兀。因此才說，這立法技術有多麼拙劣。

撇除此點不談，更嚴重的其實是在於，這已經實質侵犯了司法權固有的「審理規則制訂權」，甚至會在大法官人事同意權無法有效行使時（無論是總統不提名，或是立法院杯葛、亦或是二者持續僵持不下），使作為司法權核心的司法違憲審查制度無法運行，這其實已經達到釋字第585、613號所說的「侵犯各該憲法機關之權力核心領域，或對其他憲法機關權力之行使造成實質妨礙」及「剝奪憲法所賦予其他國家機關之核心任務」之程度，嚴重侵犯司法權。

「若考察過去釋憲實務，均不難發現司法權之規則制訂權為其核心領域。釋字第175號提及：「司法院為國家最高司法機關，基於五權分治，彼此相維之憲政體制，並求法律之制定臻於至當，司法院就所掌事項，自有向立法院提出法律案之職責。」因此過往訴訟法、法院組織法等，原則都是司法院提出、有司法院之實質參與。如果是司法院沒有要修法，立法院未徵得司法權之同意主動提案修改，即可能就會侵害司法的規則制訂權。又如釋字第530號提到：「司法機關應有其自主性；本於司法自主性，最高司法機關就審理事項並有發布規則之權」，亦明確闡述司法權有固有的審理規則制訂權；同解釋固然提及：「惟各該命令之內容不得牴觸法律，非有法律具體明確之授權亦不得對人民自由權利增加法律所無之限制」，但所謂不得牴觸法律之部分，也只是涉及人民基本權之部分。此外，過去透過釋憲實務，大法官於釋字第371號創設了法官聲請釋憲之方式、於釋字第599號創設憲法上的緊急處分等，這些都是在當時法律未規定的情況下所創設，在在顯示司法權就其依據憲法獨立行使憲法解釋及憲法審判權，於此職權行使範圍內有規則制訂權，除涉及人民基本權利或正當法律程序外，無須受法律保留。」

從而，司法權依其憲法上固有之職權，有「審理規則制訂權」，此乃法理上當然之理解。其中，作成判決的可決數就是審理規則之一部分。考察立法沿革，過去憲法訴訟法上關於大法官作成決定時之人數要件規制，這最早規定在大法官會議規則，是由司法院令制訂，很清楚這不是法律保留的事項，即便後來法制化，也絕對不代表司法權從此將此權限「讓渡」給立法權，或司法權將就此受立法權之拘束。質言之，這個司法權固有的審理規則制訂權，不容其他憲法機關侵犯。立法權也不可能透過法律，去限制司法權關於職權的行使。也由於這不是法律保留事項，縱算於立法院中，藍白以優勢席次完成系爭修法，這也不代表司法院不能自行頒佈新的審理規則，及宣告該修法違憲。

上面關於立法權主動提案立法修改司法審理規則，侵害司法權固有的規則制訂權，其實就跟日前爭議的花東三法、近日爭議之離島建設條例等，透過主動立法的方式來侵害行政院的政策形成權是類似的問題。都是覺得有立法權的人最大，想要透過立法的方式，實質侵奪其他憲法機關的法定職權，這都是國會擴權、奪權計畫的一環，視憲法權力分立原則如無物。啊！差點忘了，翁曉玲還想定「監察委員行為法」，真不愧是對所有機關都是上對下的「憲法之母」。

※作者為律師