挺柯陣營最近改變策略，從先前主打的「柯文哲毫不知情」，改打法律戰。除了由民眾黨釋出說明及圖卡告訴大家「京華城那20％容積獎勵完全合法，何來圖利」之外，還有個最新的說法是「只有行政法院有權認定行政處分是否合法，因此執掌刑事犯罪法官，並無權認定柯文哲有無違背行政法規」，此一說法並經親柯媒體人於節目上放送，成為小草們在網路上四處征戰了浮木。

關於前者，其錯誤引用法規，除了拿台灣省的自治條例張冠李戴外，更刻意忽略「屋齡三十年以上五層樓以下之公寓大廈」之前提要件，已經被各方打臉，本文就先略過不提。來談談後者，只有行政法院有權認定台北市政府給予京華城840％的容積是否違法，此一說法是否正確？

其實這個說法是混淆不同層次的問題。行政處分在被撤銷前都是形式上合法的處分，那麼誰可以判斷行政處分違法並將之撤銷？是原處分機關、訴願機關及行政法院。因此，行政法院是唯一能以「行政處分違法」為由，透過判決變更該處分效力的法院。換句話說，除了行政機關主動依職權撤銷違法行政處分的情形外，只有行政法院能撤銷或確認特定行政處分無效，而使該行政法院失去效力。因此行政法院判斷行政處分的合法性，是與該行政處分的效力相連結的。

而本件是由台北市政府對申請人作成一個授益行政處分（透過行政處分授與利益），那麼申請人既然已經獲得其希望，甚至預期以上的結果的時候，當然不會對該處分提出行政救濟，而原處分機關自己也不會、也無法對該處分提起行政救濟，因此行政法院根本沒有機會去認定該處分的合法性，連案件都無法存在，當然不會說該處分違法。而如前所述，行政處分在被撤銷前均為合法的行政處分，因此當前授與京華城840％容積的行政處分，是一個「形式外觀上」合法的行政處分。

但這完全不妨礙法院刑事庭認定公務員有沒有透過作成授益行政處分圖利特定人，否則依此邏輯，圖利罪就可以廢除了，因為只要是公務員利用作成授益行政處分圖利特定人士，那個處分不可能有機會被行政法院認定其合法性，因此外觀上都是合法的，從而不會構成圖利。這說得通嗎？當然不是如此。圖利罪處罰的，正是公務員利用職務「給予人民原本不應合法擁有的權利」，因此在那個權利是用處分的形式給予的時候，人民本來就會拿到一個「形式外觀上合法」的行政處分。法院刑事庭認定是否構成圖利，其判斷的是「依法本來只能給什麼處分內容，但你卻超出法律給多了」這件事，此時雖其非行政法院，但法官同樣能基於其認事用法，去認定公務員依法可以作成處分內容的界線，並判斷其實際作成的處分有沒有超過那條線而給予他人不正利益，於此事的判斷上，當然可以去論斷該處分的合法與否。

因此前面才會說，這種說法根本是混淆不同層次的問題。行政法院為何要判斷處分是否合法，是因為人民對該處分提起救濟，想要撤銷或確認該處分為無效，想要藉此停止處分的效力，而這只有行政法院可以做，就算法院刑事庭認定該處分實質違法，也不當然改變處分的效力。但法院刑事庭於認定公務員是否圖利時，很多時候圖利的標的就是「形式上合法的行政處分」，但只要該行政處分的實質內容違法，那麼就可能構成圖利。

其實以上這些說破了並沒有那麼難理解，但柯陣營明明就有黃國昌及黃珊珊兩名法律專家，但卻利用一般人對於法律的不了解，去散佈錯誤法律觀念誤導其支持者，實在不應再以法律人自居。

※作者為律師